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整理者說(shuō)：本人鄙陋，本不應(yīng)在張老師的講座筆記前說(shuō)三道四，但又恐因個(gè)人之筆記習(xí)慣及能力所限而影響到大家對(duì)講座內(nèi)容本身的理解，故有此“整理者說(shuō)”。

張老師是一個(gè)有性格的學(xué)者，表現(xiàn)在他對(duì)民法精神自成風(fēng)格闡釋?zhuān)瑢?duì)學(xué)術(shù)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，也表現(xiàn)在他風(fēng)趣的言辭中。他會(huì)在看似跑題時(shí)，告訴給我們一些治學(xué)、為人的道理。下文中偶爾的跳出的不搭邊的文字，就是對(duì)其“跑題”內(nèi)容的忠實(shí)記錄，可能會(huì)稍顯羅嗦，但求能還原講座內(nèi)容原貌。正如張老師所說(shuō)：每個(gè)正常人會(huì)依自身能力的強(qiáng)弱程度而逼近一個(gè)事物真實(shí)的樣貌。

依整理者條件所限，有記錄有誤、不完整之處，請(qǐng)大家指正。更希望能拋磚引玉，成為大家一個(gè)溝通的平臺(tái)。謝謝！

PS：本文中“?”為推出之意。

主講人：張俊浩?  整理者：孫筱

2005年4月20日星期三14：00—16：30?

——筆記內(nèi)容正文——

在討論講座題目之前，首先要知道——

民法是尊奉意思自治，調(diào)整私交往部分的，對(duì)受害人的直接的、可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)上的救濟(jì)制度。

人的智慧首要是分類(lèi)的思維?

1.調(diào)整私交往部分

2.?對(duì)受害人的直接的，可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)上的救濟(jì)?可強(qiáng)制執(zhí)行的?？

為何不是人身救濟(jì)？?《民通》134條中規(guī)定的如賠禮道歉等無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行，就算法院強(qiáng)制在報(bào)紙等上以義務(wù)人方的名義進(jìn)行賠禮道歉，究竟還是否是真正的“賠禮道歉”？

民法是調(diào)整以適應(yīng)，即調(diào)適于“生于斯，長(zhǎng)于斯”的社會(huì)的秩序?其中也蘊(yùn)涵有?和諧社會(huì)中國(guó)私交往自古就有，但是否自古即存在民法？

有認(rèn)為：自古就有私交往?也有調(diào)整體系?有民法

共??識(shí)：我國(guó)現(xiàn)在需從西方，尤其是德國(guó)輸入，需要輸入，正如向人借錢(qián)，沒(méi)有才要借，故?中國(guó)古代沒(méi)有民法

若承認(rèn)前兩者命題為真的情況下，就可以推出，我國(guó)民法必然在某個(gè)時(shí)期被“丟掉”，然而，何時(shí)丟掉？并未有此史料記載。

?中國(guó)古代有民法是一個(gè)證明不了的問(wèn)題

?中國(guó)古代沒(méi)有民法

?那么是什么在調(diào)整私交往呢？

?中國(guó)古代的“三綱五?！保?，“五·四”忽略了其中好的東西，比如，“綱”的積極意 義——表率，擔(dān)保（保障）

中國(guó)古代以刑法調(diào)整私交往，為什么不以原權(quán)為救濟(jì)手段而是救濟(jì)權(quán)？

民法不是去規(guī)定如何去行為的，而是裁判規(guī)則?對(duì)應(yīng)救濟(jì)權(quán)

我國(guó)起草《民法典》者，常想要寫(xiě)入如一般人格權(quán)等《德國(guó)民法典》不存在之權(quán)利，并以此為豪，這樣其實(shí)是把《民法典》當(dāng)成是寫(xiě)明記錄權(quán)利的手段。

3.尊奉意思自治原則：

不要輕信一種說(shuō)法，要駁倒，要駁論據(jù)，方法，也要講良心。若暫不能不能駁倒，暫時(shí)相信。

法律原則是這樣的法律規(guī)范：邏輯位階最高，價(jià)值不可抵觸，不具體適用的抽象規(guī)范。

?何為意思自治原則？

尊奉當(dāng)事人運(yùn)用自己的知識(shí)，管理自己的事物，追求自己的幸福，社會(huì)方能公正。社會(huì)給予一個(gè)環(huán)境而已?市場(chǎng)制度找市場(chǎng)，而不是找市長(zhǎng)，廠(chǎng)長(zhǎng)何為“意思”?人理性形成的研究一個(gè)概念外延要?jiǎng)澐智宄?/span>

何謂“理性”?人通過(guò)進(jìn)化而獲得的心理能力：

A、能由已知?未知（學(xué)習(xí)，推理）

B、知何為公正

C、邏輯上

  價(jià)值上（正義/非正義）

“意思自治”使人們很辛苦，但它公正。市場(chǎng)制度并非是像很多民法學(xué)者描述的一樣，是個(gè)好的制度，但現(xiàn)在沒(méi)有一個(gè)更不壞制度來(lái)代替它?“意思自治”并非是一個(gè)美妙的制度，是赤裸的競(jìng)爭(zhēng)。

許多人把《民通》第2條作為是民法的定義，對(duì)此質(zhì)疑：

《民通》第2條：中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

質(zhì)疑1：“中華人民共和國(guó)”的限制是否合適？

先，作為法條來(lái)說(shuō)，出于主權(quán)的考慮是可以理解的。但，作為定義的話(huà)，就要考慮其應(yīng)否存在。我們?cè)趯W(xué)習(xí)數(shù)學(xué)等的時(shí)候，為什么不說(shuō)，根據(jù)中國(guó)數(shù)學(xué)的公式得出？難道德國(guó)的民法就不是調(diào)整平等主體間的法律關(guān)系？

質(zhì)疑2：“平等主體”？是本身就平等，還是調(diào)整后才平等？

若是本身就平等，即在民法調(diào)整前就是平等的，那么是誰(shuí)使其平等？憲法？為避免其使用，用“私交往”來(lái)代替“平等主體”。

質(zhì)疑3：調(diào)整財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系?自古以來(lái)就有私關(guān)系，且有秩序調(diào)整，那么古代就存在民法？

學(xué)習(xí)法律與使用法律不用作為司法人員，尤其是律師，要學(xué)習(xí)在說(shuō)一句話(huà)的時(shí)候時(shí)刻使自己處于無(wú)懈可擊的狀態(tài)。才有可能成功。成功并不是當(dāng)一個(gè)什么“部長(zhǎng)、院長(zhǎng)”，若能把最高院判決的案子再提起再審，才是最了不起的。這樣的“長(zhǎng)”總會(huì)有個(gè)人來(lái)當(dāng)，但能對(duì)法學(xué)起到重大作用的人少之又少，這樣才是真正的成功。

只有人以及人制造的東西才有精神，民法是人么？不是！??民法沒(méi)有精神

那么，就會(huì)有這樣的問(wèn)題——法是否是人制造的呢？

有人認(rèn)為：“法是統(tǒng)治階級(jí)制定和認(rèn)可的”

制定?說(shuō)明之前沒(méi)有?與馬克思主義法學(xué)思想矛盾（現(xiàn)有法律后有立法）

認(rèn)可?說(shuō)明之前就有

因此，此定義矛盾。

動(dòng)物世界都有規(guī)范:

1、首先體現(xiàn)為產(chǎn)權(quán)?侵犯一塊屬于其他狼群領(lǐng)地的狼，本身就會(huì)表現(xiàn)出“心虛”

2、沒(méi)有如父女之間的繁殖行為

3、“救死扶傷”

它們的規(guī)定誰(shuí)制定的呢？統(tǒng)治階級(jí)？?規(guī)范不是人制定的?法律沒(méi)有精神

法律是規(guī)范的一種，是衍化出來(lái)的，不是誰(shuí)給強(qiáng)加的，是一個(gè)群體內(nèi)部的互動(dòng)、碰撞，形成了符合其內(nèi)部運(yùn)動(dòng)的規(guī)則。民法是這樣的規(guī)范，是互動(dòng)、調(diào)適中產(chǎn)生的?不該有精神，而應(yīng)該是規(guī)則。

不講精神而講基本原則，原因如上。

《民通》3條、4條提出的原則有：平等、公平、等價(jià)有償、自愿、誠(chéng)實(shí)信用從各種版本的教材看:

魏振瀛：增加了公序良俗，禁止權(quán)利濫用

王利明：公序良俗，守法

江平：禁止濫用權(quán)利

......

張俊浩教授認(rèn)為：稱(chēng)某規(guī)范為原則，應(yīng)首先探討——標(biāo)準(zhǔn)是什么？

1、對(duì)權(quán)利的態(tài)度：真實(shí)的，不可侵犯的。

難道其他法律部門(mén)不是么？?其他法律不保護(hù)私權(quán)利的神圣不可侵犯

民法的權(quán)利很多?是權(quán)利法?各種權(quán)利必然不是平起平坐的?何為更重要？

?財(cái)產(chǎn)權(quán)更重要，其中物權(quán)更重要，物權(quán)中的所有權(quán)最重要。否則，就是無(wú)產(chǎn)者，是奴隸。

張俊浩教授送給同學(xué)一句話(huà)：“價(jià)值的東西是無(wú)法由邏輯證明的。是文化，進(jìn)化出來(lái)的，是認(rèn)同，是選擇。不要總試圖去證明它”

民法原則有：

一、所有權(quán)神圣

以往“所有權(quán)絕對(duì)”的表述不準(zhǔn)確。

二、意思自治（契約自由）

人類(lèi)社會(huì)共同約束?社會(huì)分工?結(jié)果：

1、私的所有權(quán)。

2、知識(shí)分立

人們得來(lái)的知識(shí)分別存在于得來(lái)知識(shí)人的頭腦中。知識(shí)不同于錢(qián)，錢(qián)可以集中，知識(shí)不可以

?“意思自治”產(chǎn)生具有重大影響。沒(méi)有加和的知識(shí)供我們利用，但又需要大量知識(shí)

?人永遠(yuǎn)處在不可救藥的無(wú)知當(dāng)中?但要有需要

?一個(gè)好的制度，不是要消滅知識(shí)分立，而是使人能利用他人知識(shí)，合作，達(dá)成雙贏

?市場(chǎng)，供應(yīng)，需求

?預(yù)測(cè)將來(lái)

“意思自治”提供了利用別人知識(shí)，滿(mǎn)足需求的機(jī)會(huì)。

有認(rèn)為，“契約的死亡”，因定型化契約的出現(xiàn)，但“契約自由”存在的條件（私的所有權(quán)，知識(shí)分立）沒(méi)有改變，則結(jié)果不會(huì)改變。

三、過(guò)失責(zé)任原則

是關(guān)于權(quán)利救濟(jì)的原則，是二次義務(wù)，是歸責(zé)原則。

過(guò)失原則與契約自由原則有個(gè)共同的上位原則——理性原則。

契約自由是理性原則的正體，過(guò)失原則是理性原則的反體。

張俊浩教授認(rèn)為，現(xiàn)存的“過(guò)失原則，無(wú)過(guò)失原則，公平原則”三個(gè)規(guī)則原則是矛盾的。

因同時(shí)并存的原則應(yīng)有兼容性。

有“公平原則”是不是說(shuō)“過(guò)失原則，無(wú)過(guò)失原則”都不公平？

“無(wú)過(guò)失”不應(yīng)該是原則，而是例外。

邏輯要遵守規(guī)則，不能把原則和例外相混淆。

四、誠(chéng)實(shí)信用原則

有人要把“憲政原則”加入民法原則中?講民法原則要不要也講整個(gè)法律的原則？

憲法是組建政府，指導(dǎo)政府，苛以政府義務(wù)的?有限政府

資產(chǎn)階級(jí)憲法“社會(huì)契約”，是雇傭契約，一個(gè)雇傭契約要不要寫(xiě)明主人的權(quán)利？

?設(shè)身處地地想

?是不需要與仆人商量主人的權(quán)利的

但仆人的權(quán)利要寫(xiě)明，如，8小時(shí)工作日，食宿問(wèn)題，能不能看電視等等。

憲法是人民雇政府

?并非未寫(xiě)的權(quán)利就是不存在的

?只要公民有權(quán)利，就要保障起實(shí)現(xiàn)

民法是不是要體現(xiàn)憲法的精神？就好比是男人是否要體現(xiàn)女人的精神？

多要素，相互關(guān)聯(lián)所形成的結(jié)構(gòu)體系?系統(tǒng)

概念是感官感覺(jué)不到的，是用理性思考來(lái)把握的，“民法”與“文本的民法”是不同的，現(xiàn)在我們討論的體系是“民法本身”的體系。每個(gè)人對(duì)其的反映是有差別的，但正常的人是依能力的強(qiáng)若而不同程度地逼近一個(gè)概念。

“民法”體系勢(shì)必關(guān)系到權(quán)利。是對(duì)權(quán)利的劃分：

首先，用權(quán)利的對(duì)象來(lái)劃分：

1.人身權(quán)

2.財(cái)產(chǎn)權(quán)

具體分為對(duì)權(quán)利的內(nèi)容、效率、邊界、取得、行使、救濟(jì)的規(guī)定 ? 必然想到規(guī)范，然而 這只是變相地說(shuō)抽象的東西。

支配：直接作用于它來(lái)適應(yīng)我們的意志。支配者在支配物的身上體現(xiàn)了其存在、意志。

支配的兩層理解：

1.保存，改造；

2.消費(fèi)。

但，不能支配人身?支配對(duì)象是獨(dú)立于人身的對(duì)象（除勞動(dòng)與人相關(guān)），是脫離人身的物質(zhì)，能，勞動(dòng)。人們能支配的只能是財(cái)產(chǎn)。

要討論一個(gè)問(wèn)題，先要定義它，否則就是瞎扯。

而物權(quán)的救濟(jì)權(quán)是否有期間性，立法例不同。首先要對(duì)物權(quán)進(jìn)行劃分：

準(zhǔn)物權(quán)的對(duì)象不是物，究竟是什么也不知道。

但還有別的劃分標(biāo)準(zhǔn)，如繼承權(quán)，股權(quán)等不是以對(duì)象能作出的劃分。

企業(yè)法人的有限責(zé)任是個(gè)混蛋邏輯。

德國(guó)民法上的物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、親屬編不是在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)上的劃分。