最高人民法院于2019年12月26日發(fā)布了《關于修改<關于民事訴訟證據的若干規(guī)定>的決定》（以下簡稱“《修改決定》”），全文共115條，對原《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（以下簡稱“《民事證據規(guī)定》”）條文修改41條，新增加條文47條，保留原《民事證據規(guī)定》條文未作修改的僅11條，修改內容之多、程度之深，幾同再造。原《民事證據規(guī)定》自2002年4月1日實施至今已近十八年，其間經歷2007年、2012年、2017年《民事訴訟法》的三次修改和2015年《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）的公布實施，社會生活、法律制度和民事訴訟實踐都發(fā)生了很大變化，故此次修訂實為必須，而事實上亦不負眾望地反映了近年來民事證據制度的新發(fā)展。當然，任何制度的完善都是漸進的過程，此次修訂雖亮點紛呈，但也不乏一些問題仍有待進一步通過司法實踐積累經驗以待后續(xù)明確。本文試結合實務評析如下。因篇幅較長，評析分為上下兩篇。
一、原舉證責任分配條款已被后續(xù)立法吸收，故被全部刪除。
《修改決定》刪去了原《民事證據規(guī)定》第二條、第四條、第五條、第六條、第七條。其中原第二條已為《民事訴訟法解釋》第九十條吸收，且《民事訴訟法解釋》第九十條表述，相比原《民事證據規(guī)定》第二條，在用語上不再一概用“責任”一詞來描述當事人的舉證負擔和后果，而是在第一款中用“應當提供證據加以證明”替代“有責任提供證據加以證明”，如此第一款中當事人對其主張的事實提供證據即以“義務”的形象出現，而在第二款中“由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果”中才強調為“責任”。這種表述上的調整，筆者認為主要是為了避免原《民事證據規(guī)定》第二條兩款均使用“責任”一詞可能帶來的認識上的混淆。雖然學界已有共識，認為舉證責任包含行為意義上的舉證責任（主觀證明責任）和結果意義上的舉證責任（客觀證明責任），兩者的內涵及意義在實務中完全不同，但這種學理上的區(qū)分無法在立法中體現，因此在司法解釋中就行為意義上的舉證責任不以“責任”一詞指代，有助于提示兩者的差別。
原《民事證據規(guī)定》第四條、第五條、第六條、第七條是舉證責任在具體糾紛類型中的分配舉例。筆者推測此次刪除的原因可能有三：第一，經過長期的司法實踐，民事訴訟活動的參與者在各種常見類型案件中對于舉證責任應如何分配已大致形成共識，已無必要再一一詳加列舉；第二，舉證責任中的行為意義上的舉證責任受雙方提供證據證明力強弱對比變化的牽引，是一種動態(tài)責任，并非固定于某一方，但原《民事證據規(guī)定》的規(guī)定在條文中在未區(qū)分主觀證明責任和客觀證明責任的情況下，規(guī)定某項事實的證明責任由誰負擔，容易令人誤解舉證責任不存在動態(tài)轉移的過程；第三，有關舉證責任倒置的規(guī)定（原《民事證據規(guī)定》第四條的規(guī)定），已由《侵權責任法》、《專利法》等法律規(guī)定所吸收，且部分條文從體系解釋的角度看，與其說是舉證責任倒置，不如說是適用過錯推定的歸責原則，因此再無規(guī)定于司法解釋中的必要。
二、自認規(guī)則得到擴充和完善。
《修改決定》將原《民事證據規(guī)定》中的兩條涉及自認規(guī)則的條文（原第八條、第七十四條）擴充為8個條文（第三條至第九條），主要完善了以下內容：
第一，明確自認貫穿民事訴訟的全過程。原《民事證據規(guī)定》第三條第二款規(guī)定“訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認”，而調整后的表述為“在證據交換、詢問、調查過程中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，當事人明確承認于己不利的事實的，適用前款規(guī)定。”新條文在列舉上顯然更加全面。
第二，關于訴訟代理人的陳述是否構成自認，不再與代理人是否經過特別授權強行聯系，明確除授權委托書明確排除的事項外，訴訟代理人的自認視為當事人本人的自認。然而，比較新舊條文，似仍有令人疑惑之處。如按最高院江必新副院長在發(fā)布會上的講話，似乎代理人的陳述是否構成自認只看授權書有無明確排除，但問題在于“授權書排除的事項”中“事項”一詞應作何解？《民事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“授權委托書必須記明委托事項和權限。訴訟代理人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權。” 依此規(guī)定，代為承認訴訟請求應屬“事項”，但此種“事項”既包含對事實的承認也包含對權利的認諾，如一般代理人未獲得該“事項”的授權，其承認對方提出的不利事實且該事實可導致完全敗訴的，該承認是否因“代為承認訴訟請求”的“事項”未經授權，屬于已被授權書排除？如是，則代理人自認仍與授權委托書上的權限掛鉤，修改后的規(guī)定不但不能實現最高院依該規(guī)定可“不再考慮訴訟代理人是否經過特別授權”的立法目的，相反似乎還增加了認定代理人自認的難度；如否，則一來對“事項”用語的解釋可能與法律相悖，二來將“某些事實不得由代理人承認”明確寫入授權委托書，實務上也難具操作性。
另外應注意當事人對代理人的沉默，與當事人對對方當事人陳述的沉默效力不同。當事人對自己代理人自認事實的沉默，直接構成自認，但對對方當事人陳述的不利事實的沉默，必須是經法院履行了釋明義務后仍然沉默才構成自認。
第三，適當放寬當事人撤銷自認的條件，對于當事人因脅迫或者重大誤解作出的自認，不再要求當事人證明自認的內容與事實不符。同時法院就是否準許當事人撤銷自認應作出口頭或書面的裁定。筆者認為新規(guī)要求法院出具裁定頗具實務意義：在之前有關自認是否能夠撤回（原規(guī)定使用的是“撤回”）的爭議中，原被告雙方固然會就一方對自認事實的撤回是否有效展開辯論，但法官在庭審中往往不置可否，甚至在最終的裁判文書中亦無法看出一方要求撤回的自認是否在實質上構成了法官心證的一部分。而新規(guī)實際上是要求法官對撤銷自認的請求給出明確判斷，而不能再一方面含糊不清，另一方面又將一方明確請求撤銷、尚存爭議的自認作為其認定案件事實的依據。
第四，增加了共同訴訟中部分共同訴訟人的自認是否及于其他共同訴訟人的判定規(guī)則，明確必要共同訴訟必須是全體共同訴訟人達成一致的自認才構成自認，普通共同訴訟中任一訴訟人的自認對其本人有約束力，但不及于其他普通共同訴訟人。但此處仍有疑義的是：必要共同訴訟中，如有必要共同訴訟人經合法傳喚未到庭，而其他必要共同訴訟人已對某一事實形成一致的自認，此時法官雖然無法對未到庭的必要共同訴訟人進行說明和詢問，但基于送達的程序效力和缺席審判的制度價值，能否視為全體必要共同訴訟人自認？
第五，增加了附限制條件自認（限制自認）的認定規(guī)則。原《民事證據規(guī)定》對自認并未區(qū)分完全自認與限制自認，對限制自認的效力亦未作規(guī)定，造成實務中的爭議。參考域外立法，德國民事訴訟法規(guī)定：“附加有包含獨立的攻擊或防御方法的陳述者，并不影響自認的效力。”而我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法則規(guī)定：“當事人于自認有所附加或限制者，應否視為自認，由法院斟酌情形斷定之。”此次修訂采用了我國臺灣地區(qū)對限制自認的判定規(guī)則。
三、對除自認外其他免證事實的規(guī)范進一步完善。
《修改決定》對原《民事證據規(guī)定》第九條“除自認外的其他免證事實”之規(guī)定進行了調整，形成新規(guī)第十條。調整內容包括：
其一，將法律推定的事實與根據經驗法則推定的事實分開。原《民事證據規(guī)定》起草期間，最高院接受的觀點是“推定”包含法律推定和事實推定兩種i，自然將兩種推定的免證效力規(guī)定在一個條文中，但事實上學界對于“法官在沒有法律規(guī)定的情況下根據經驗法則對未知事實做出的推斷是否屬于推定”這一問題并未形成共識。如何家弘教授就認為：“將推定界定在法律規(guī)定的范圍內是很有必要的”，“推定應該有別于推斷。推斷是司法人員認定事實的一種思維方式；推定是以法律形式固定下來的判斷；推斷可以上升為推定；那些未能上升為推定的推斷仍然可以由司法人員在具體案件中自主運用。”ii此次修訂在第（四）項規(guī)定中仍沿用了“推定”這一用語，但將原屬一項的條文兩種推定分開在第（三）項和第（四）項列舉，是否反映了立法者在這一理論問題上的謹慎態(tài)度，尚待最高院在后續(xù)出版的《理解與適用》中作出進一步解釋。
其二，將“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實”修改為“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實”，雖僅有兩字之差，但從“事實”到“基本事實”，反映出對裁判既判力問題的認識進一步深化。裁判文書可能涉及多方面的事實，但僅有定案根據才是基本事實，裁判結果系取決于基本事實而非其他事實，因此基于裁判結果的既判力，僅導致該裁判結果的基本事實因與裁判結果具有一致性而具有既判力。當然，實務中哪些事實屬于“基本事實”必然會是爭議的集中所在。
其三，區(qū)分“足以反駁”和“足以推翻”。新修訂的《民事證據規(guī)定》明確僅“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的基本事實”以及“已為有效公證文書所證明的事實”，需相反證據達到“足以推翻”的標準才失去免證效力；而對于其他推定事實，相反證據達到“足以反駁”即可令對方重新負擔舉證責任。雖然新規(guī)并未明確“足以反駁”和“足以推翻”標準的區(qū)別何在，但僅從文意理解應能得出“足以推翻”標準高于“足以反駁”標準的結論。筆者認為，“足以推翻”應指相反證據已令其所證明的相反事實達到高度蓋然性標準，而“足以反駁”則指相反證據足以動搖法官對“免證事實”的內心確信即可，但相反證據是否已動搖法官的內心確信外界無法知悉，由此帶來的問題是：當法官認為相反證據已達到“足以反駁”的標準，法官是否需主動向當事人披露該心證認定，以令主張“免證事實”的一方需進一步提交證據？
另外值得注意的是，在此次修訂后的條文中，“仲裁機構的生效裁決”和“人民法院發(fā)生法律效力的裁判”在免證效力的強弱上有所區(qū)別，前者在相對方提出相反證據“足以反駁”時即喪失免證效力，而后者則需相反證據達到“足以推翻”的程度。該區(qū)分頗值玩味，筆者揣測是否是由于實踐中存在部分地方仲裁機構過于追求案源數量而犧牲裁決質量的亂象，導致該新規(guī)對仲裁裁決權威性和公信力的評價下降。
四、進一步細化了各證據類型的具體形態(tài)，并調整了部分證據的形式要求。
《修改決定》增加了第十二至第十五條，分別詳細列舉了動產證據、不動產證據和電子數據的內容與舉證方式。
動產與不動產證據應屬《民事訴訟法》第六十三條第（三）項所規(guī)定的物證，但在以往的訴訟程序中，對于不宜在庭審中出示的物證尤其是無法移動的動產和不動產，并沒有具體的舉證和質證的程序規(guī)定，因此往往以相片或者現場錄像代替。而新規(guī)則規(guī)定，對于動產物證法院應當組織對原物查驗（可到動產保存現場），但對于不動產物證，法院可視情況決定是否到現場查驗。
關于電子數據，雖然《民事訴訟法》第六十三條第（五）項已明確規(guī)定其屬于民事證據的一種類型，但具體有哪些形態(tài)，實務中的認識較為模糊，而此次修訂新增的第十四條詳細列舉了18種電子信息，并輔以兜底條款，即使電子數據的外延得以清晰呈現。新規(guī)作詳細列舉的意義在于：當事人可以更加明確地認識到哪些電子數據可作為證據提交，如用戶注冊信息、身份認證信息、登錄日志等，并在無法自行取得的情況下有明確的法律依據可向法院申請調取。新增的第十五條還規(guī)定了視聽資料應提供原始載體、電子數據應提供原件，并明確了電子數據原件的概念。
《修改決定》對原《民事證據規(guī)定》第十一條有關于域外形成證據的證明手續(xù)的有關規(guī)定進行了調整，形成了新規(guī)第十六條。原《民事證據規(guī)定》第十一條要求所有域外形成的證據都需要履行公證證明及使領館認證的手續(xù)，而新規(guī)則僅對公文書證及涉及身份關系的證據作此要求，且對公文書證還刪除了使領館認證的流程。這意味著除以上兩類證據外，其他域外形成的證據已無須再履行任何證明手續(xù)即可直接向法院提交，這極大降低了涉外案件中當事人舉證的難度和成本。但須注意的是，該等修改并不涉及在港澳臺地區(qū)形成的證據，在港澳臺地區(qū)形成的證據仍依舊規(guī)。
五、進一步細化和完善證據保全制度，并明確證據保全中擔保和賠償的適用。
《修改決定》對證據保全制度部分的主要修改如下：
第一，明確申請證據保全的期間為舉證期限屆滿前。《民事訴訟法解釋》出臺后，其部分條文對原《民事證據規(guī)定》構成了實質修改，故此次《修改決定》刪除了該部分已被吸收修改的條文，以保證法律內部的一致性。較為明顯的是幾處期間的明確，如申請法院調查收集證據、申請證據保全的期間，都由“不得遲于舉證期限屆滿前七日”改為了“舉證期限屆滿前”，與《民事訴訟法解釋》的規(guī)定保持一致。
第二，明確對于可能給證據持有人造成損失的保全，人民法院應當責令申請人提供擔保，申請證據保全錯誤造成財產損失的，申請人應予賠償。《修改決定》新增第二十六條，規(guī)定在采取限制保全標的物使用、流通等保全措施或保全可能對證據持有人造成損失的情況下，申請人必須提供擔保，改變了此前法院可以對申請人應否提供擔保進行自由裁量的規(guī)定；新增第二十八條將此前主要在財產保全領域適用的錯誤保全的賠償制度適用于證據保全領域。此兩處修改頗具實義：如計算機軟件著作權糾紛中常有證據保全的需要，如一方申請對另一方的存儲器、服務器進行證據保全時，一方面該種保全可能被申請方作為不正當競爭的手段，另一方面法院或因該保全可能帶來巨大風險且缺少擔保和賠償機制而拒絕保全。新規(guī)增設了證據保全的擔保制度和賠償制度，使被保全方的權益得到較為有力的保障，也減少了法院裁定準予保全時的顧慮。
第三，明確了訴前證據保全后，保全證據法院與案件受理法院之間的程序銜接問題。同時，也將申請證據保全的主體擴大到當事人及利害關系人。由于民訴中對于當事人的定義采狹義理解，即僅指原被告雙方，故此處的利害關系人應指第三人。
六、嚴格司法鑒定中的專家證人出庭制度，系統性解決重新鑒定的濫用問題。
《修改決定》對司法鑒定制度進行了較大幅度的修改，主要包括：
第一，增加了法院對于應鑒定事項的釋明義務。在原《民事證據規(guī)定》中，司法鑒定被視為當事人舉證的一部分，因此僅規(guī)定了當事人申請鑒定一種方式。而新規(guī)第三十條第一款即增加了法院對于其認為應鑒定事項，應向當事人釋明，雖然法院釋明后仍需當事人在釋明的期限內提出申請，但鑒于法院釋明指出的應提出鑒定的當事人如不提出申請將承擔不利后果，故雖名為釋明，但實際相當于法院指定，而以依條文，釋明的內容至少應包括申請期限、鑒定事項以及需負擔鑒定費預繳義務的當事人。
第二，對鑒定人課以多種嚴格義務，并落實專家證人出庭作證。《修改決定》新增第三十三條至第三十五條、第三十七條至第三十九條、第四十二條，要求鑒定人簽署承諾書、保證出庭作證、在確定期限內完成鑒定、不得隨意撤銷鑒定意見等，其中鑒定人保證出庭作證與鑒定人出庭作證的發(fā)起、費用負擔操作性規(guī)范相呼應，反映出最高院落實專家證人出庭作證制度的決心。長期以來，鑒定人僅出具鑒定報告而不到庭接受詢問和質證，導致鑒定報告經常出現結論含糊、鑒定方法模糊、可信度低等諸多問題。新規(guī)通過鑒定人出庭作證制度使鑒定人在出具鑒定意見的過程中必須小心謹慎而不敢隨意敷衍。隨著鑒定人出庭的增加，鑒定結論的公正性、嚴謹性和穩(wěn)定性必將得到較大的提高。
第三，進一步明確了重新鑒定的條件和重新鑒定結論的效力。《修改決定》將原《民事證據規(guī)定》中“有缺陷的鑒定結論”這一表述修改為“鑒定意見的瑕疵”，強調鑒定意見的不足僅為瑕疵，而非涉及可采性的根本問題，同時結合鑒定人的出庭作證義務，使通過質證方式解決鑒定意見的瑕疵具有了操作性。同時，新規(guī)明確規(guī)定在重新鑒定的情況下，原鑒定意見不得作為定案依據。在以往的重新鑒定后，因鑒定人往往不出庭，法官和當事人難以通過詢問詳細了解鑒定方法和鑒定過程，因而難以判定第一份和第二份鑒定意見相反時應以何者為準，此次修訂則徹底免除了實務中的疑義。
七、細化完善書證提出命令制度。
本次修訂新增的第四十五條至第四十八條都是有關于書證提出命令制度的規(guī)定。相較于《民事訴訟法解釋》第一百一十二條、第一百一十三條的規(guī)定，主要增加了三個方面內容：
程序方面，當事人申請法院責令對方提交書證的，應當提交書面申請；法院審查當事人的申請時有權要求雙方當事人提供證據、進行辯論；申請理由成立的，法院應當作出裁定，不成立的則通知申請人。
內容方面，通過列舉方式明確了當事人應提出書證的情形并規(guī)定了書證提出的秘密保護程序，同時通過新增第九十九條，將視聽資料、電子數據納入書證提出命令的客體范圍。
實體權利方面，明確了違反書證提出命令的后果。且《修改決定》對于拒不提交書證和毀滅書證的后果分別采取了不同的措辭：對于拒不提交書證的，法院可認定對方當事人主張的“書證內容”真實；對于毀滅有關書證或者實施其他致使書證不能使用行為的，法院可認定對方當事人“主張以該書證證明的事實”真實。相比之下，推定“主張以該書證證明的事實”真實顯然對書證控制人更為不利，這也反映了立法者對毀滅書證行為更加嚴厲的否定性評價。
八、刪改有關舉證期限和證據交換的條文，與《民事訴訟法解釋》的規(guī)定保持一致。
《修改決定》對于舉證期限和證據交換部分的刪改，主要是為了與《民事訴訟法解釋》的規(guī)定保持一致，如對第三十三條第三款的修改，實際上是對應《民事訴訟法解釋》第九十九條、第二百六十六條、第二百七十七條中有關于舉證期限的規(guī)定。較為重要的修改主要是增加了當事人提出管轄權異議以及存在新參加訴訟的當事人情況下，舉證期限的處理辦法：
在當事人提出管轄權異議的情況下，舉證期限中止，自駁回管轄權異議的裁定生效之日起恢復計算。此處應注意規(guī)定的是中止而非中斷，故當事人在進行管轄權異議程序的同時也應當積極收集準備證據，以免恢復計算時因期限過短而逾期舉證。
在追加當事人或第三人參加訴訟的情況下，法院應為新參加訴訟的當事人確定舉證期限，該舉證期限適用于其他當事人。該規(guī)定是由于新參與訴訟的當事人參與訴訟的理由以及其提出的證據會影響原當事人的證據組織和安排，故同樣應給予其一定的舉證期限，這與當事人提出反駁證據可以再次確定舉證期限的法理是相同的。
另外需要指出的是，原《民事證據規(guī)定》采用的是嚴格的證據失權制度，對于超過舉證期限提交的證據法院不予采納。而在原《民事證據規(guī)定》剛頒布時，該證據失權制度也執(zhí)行的較為嚴格，雖然確實出現了不少當事人因不懂得舉證時限意義而延誤舉證的情況，但整體而言當事人和代理人均在不斷適應，審判效率得到極大提高。然而隨后因為司法政策導向發(fā)生變化，實務中對于證據的采納和認證又恢復向“查明案件客觀事實（而非法律事實）”的方向發(fā)展，對證據失權的適用亦逐漸放寬，而在《民事訴訟法解釋》出臺后，第九十九條的規(guī)定更被視為為證據時限松綁。而時至今日，各級法院對證據的采納似乎又恢復到“證據隨時提出主義”，導致“證據突襲”幾已成為常態(tài)。《修改決定》沿用了《民事訴訟法解釋》第九十九條的表述，但應當指出，該規(guī)定不應被隨意擴大解釋，不受舉證期限限制僅為反駁證據及瑕疵補強證據，而非任意證據！
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[i] 詳見《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》第83-85頁，中國法制出版社2002年3月第1版。
[ii] 詳見《司法證明方法與推定規(guī)則》第200頁，法律出版社2018年1月第1版。
