【中文關鍵詞】 善意取得;合同效力;債權形式主義模式;物權形式主義模式;不當得利
【摘要】 就合同無效是否影響成立善意取得的問題，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》第21條根據合同無效事由之不同作區別對待。若采債權形式主義模式，該第21條反映的是其中“合同有效非必要說”的立場，善意取得作為法定取得是否受合同無效的影響，取決于具體情形下的法政策衡量。若采物權形式主義模式，須結合無因性原則方能無矛盾地兼容該第21條規定的兩種不同的法律效果，并存在若干須經法政策衡量突破無因性原則的情形，但當事人還可通過廢除處分行為的效力而自主地阻卻善意取得。當合同無效且成立善意取得時，原則上應依雙重不當得利處理三方之間的返還關系，在物權形式主義模式下還須擬制無權處分人有為原權利人受讓所有權之意思。該第21條之法政策與法技術存在值得檢討之處。
【全文】
2007年我國《物權法》106條首次在基本法律層面確立了善意取得規則，但由于2006年的《物權法草案(六次審議稿)》將“轉讓合同有效”從善意取得的成立要件中刪除，[1]此前關于善意取得與合同效力關系的爭議并未隨著《物權法》的出臺而偃息。[2]而2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第15條、2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第3條等重要規定的出臺又引發了對相關問題的進一步討論。[3]
然而，現有討論大多圍繞《合同法》51條所引發的無權處分合同效力問題展開，尚未充分考慮處分權欠缺以外的合同效力瑕疵事由對善意取得的影響。[4]對于后者，2016年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《物權法解釋(一)》)第21條又作出富有針對性的規范更新，其規定:“具有下列情形之一，受讓人主張根據物權法第一百零六條規定取得所有權的，不予支持:(一)轉讓合同因違反合同法第五十二條規定被認定無效;(二)轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷。”曾在十年前被刪除的前述“轉讓合同有效”要件，如今再次浮現于規范層面。如何把握《物權法解釋(一)》第21條的規范內涵，并將其與既有規范群作妥適的整合，自然是相關解釋論構造必須應對的新問題。
一、《物權法解釋(一)》第21條的文義解釋與目的解釋
(一)《物權法解釋(一)》第21條的文義解釋
文義是確定適用要點的第一步。[5]首先，在“具有下列情形之一，受讓人主張根據物權法第一百零六條規定取得所有權的，不予支持”的規定中，“取得”所有權表明該條所列要件可引發的法律效果是阻卻善意取得的成立，而非成立善意取得后又喪失所有權。[6]故而，個案若未滿足《物權法》106條第1款后段之要件，自然無須適用《物權法解釋(一)》第21條阻卻成立善意取得。其次，對于《物權法解釋(一)》第21條第1項“轉讓合同因違反合同法第五十二條規定被認定無效”之規定，[7]若采債權形式主義模式，由于整個交易過程只存在一個法律行為，該法律行為無疑即為“轉讓合同”;若采物權形式主義模式，由于處分行為因處分權欠缺以外的其他事由而無效時自然不成立善意取得，[8]而該第21條作為善意取得的阻卻規則，并未完整列舉現行法上所有的合同無效事由，亦即存在轉讓合同無效但善意取得依然成立的可能，故“轉讓合同”應指負擔行為，而非處分行為。此一定位亦適用于同條第2項。最后，《物權法解釋(一)》第21條第2項規定，“轉讓合同因受讓人存在欺詐、脅迫或者乘人之危等法定事由被撤銷”，受讓人不能主張根據《物權法》106條取得所有權。一方面，其特別針對“受讓人”實施欺詐、脅迫、乘人之危之情形，依反對解釋，則出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危之情形，不應阻卻成立善意取得，[9]否則“受讓人”之限定會淪為具文。另一方面，“等法定事由”是否意味著受讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危并非窮盡列舉?對此，最高人民法院認為該項“非封閉窮盡所有情形”，[10]似采否定見解，則“等法定事由”確實可能包含該項未列之其他情形。
綜上，《物權法解釋(一)》第21條之文義表明，當滿足《物權法》106條第1款后段規定之所有權善意取得要件但(作為負擔行為的)合同因所列事由而無效時，不成立善意取得;未被明確列舉的合同無效事由，亦有可能阻卻善意取得之成立，故不能對該第21條第2項作出“明示其一即排除其他”的反對解釋，其具體范圍尚須求助于目的解釋。
(二)《物權法解釋(一)》第21條的目的解釋
在《物權法解釋(一)》第21條所規定之合同無效情形下，受讓人雖然滿足《物權法》106條第1款后段規定之要件，仍無法取得所有權，所有權人可主張返還所有物(《物權法》34條)。由于善意取得以信賴保護和交易安全為價值目標，《物權法解釋(一)》第21條的規范目的，其實是認為所規定之無效事由的價值目標在法政策上應優先于交易安全保護。
首先，該條第1項涉及《合同法》52條有關公共利益或第三人利益維護的理由，第2項系關涉交易雙方內部的效力瑕疵事由。前者的主導思想在于不應保護違法(或背俗)交易的交易安全，[11]后者則緣于受讓人雖就無處分權這一事實為善意，但其實施的欺詐、脅迫、乘人之危等行為已近乎背俗，基于《物權法》7條之精神，亦不允許其依善意取得獲得所有權。[12]
其次，從《物權法解釋(一)》第21條第2項之法政策立場可以推論若合同因出讓人(無權處分人)實施欺詐、脅迫、乘人之危而被撤銷，不會阻卻善意取得之成立。[13]故而，若合同無效，可能會阻卻成立善意取得，也可能不影響善意取得。在法效果方面，若善意取得不受阻卻，則意味著受讓人可取得所有權;雖然該所有權須作為不當得利予以返還，但相較于善意取得被阻卻之情形，原權利人須承受標的物因受讓人破產或被再行無償處分而無法返還的風險。
最后，在此規范目的下，確定哪些情形可以納入《物權法解釋(一)》第21條第2項“等法定事由”的范圍內，與所列舉情形一樣引發阻卻成立善意取得的效果，核心在于尋找經由其列舉所確定的阻卻成立善意取得的同質性理由。該第21條第2項列舉受讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危致合同被撤銷均會阻卻成立善意取得，同時亦可推論出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危致合同被撤銷無礙善意取得之成立，問題即轉化為確定第21條第2項之評價理由的視角應為受讓人視角抑或出讓人視角。若為前者，則就未列舉情形之評價應聚焦于受讓人是否具有可苛責性，若有即阻卻成立善意取得;若為后者，則應關注未列舉情形中出讓人是否具有可苛責性，若有即不阻卻成立善意取得。筆者認為，善意取得成立與否關涉受讓人能否取得所有權、原權利人是否喪失所有權，至少在物權規范層面與出讓人并無直接利益關系，故于此應采受讓人視角。在其他未列舉情形中，善意受讓人是否具有一定可苛責性，是決定善意取得是否受到阻卻的核心理由。
當然，這類法政策層面的權衡關系，在不同物權變動模式下的適用機理亦不盡相同。下文分別以債權形式主義模式與物權形式主義模式為背景，分析《物權法解釋(一)》第21條的解釋論構造。
二、《物權法解釋(一)》第21條的債權形式主義闡析
(一)“合同有效”要件的地位之爭及《物權法解釋(一)》第21條的立場
作為我國物權意定變動一般規則的通說性見解，債權形式主義模式依托《合同法》51條，主張以合同這一法律行為一體把握引發債務關系和變動物權歸屬這兩種效果意思，結合必要的物權變動公示方式，即可實現物權變動的效果。[14]在此背景下，就善意取得之成立是否以合同有效為必要，又存在“合同有效必要說”與“合同有效非必要說”的不同見解。
“合同有效必要說”的核心理由在于，善意取得對無權處分之受讓人的保護，不應高于有權處分情形下受讓人的法律地位，而依債權主義形式模式，在有權處分場合倘若合同無效，受讓人自然無以取得所有權，若善意取得不以有效合同為成立要件，會出現評價矛盾的結果。[15]但《合同法》51條以合同有效作為善意取得的必要前提，在無權處分合同未獲追認而無效時自然不成立善意取得，則善意取得將因喪失適用空間而“空轉”。[16]對此，有觀點進一步主張將《物權法》106條解釋為《合同法》51條的特別規定，在個案中滿足前者之要件的合同即為有效，此時無須適用后者;若未滿足前者之要件，合同效力則依后者判斷。[17]根據此“合同有效必要說”之邏輯，在個案中只要合同被認定為無效或被撤銷，無論所涉事由為何，均阻卻善意取得之成立。
“合同有效非必要說”則主張，無權處分合同因《合同法》51條被認定為無效，并不妨礙同時適用善意取得規則，合同有效并非善意取得的必要前提。此一方面可從《物權法》頒行前“轉讓合同有效”要件被刪除這一事實獲得印證;另一方面，《物權法》106條系依法律規定之取得規則，有別于依法律行為取得，故合同有效與否與善意取得之成立無關。雖然因此可能引發無權處分受讓人的利益地位高于有權處分受讓人的局面，但這種差別評價可歸于法定取得背后的法政策評價，另外亦可通過不當得利規則作必要的校正。[18]
“合同有效必要說”雖避免了有權處分與無權處分在受讓人地位方面的評價矛盾，但以《物權法》106條系《合同法》51條之特別規定為論據，在邏輯上無法證成合同有效為善意取得之必要條件這一論點。理由在于，若基于特別與一般之關系，在滿足《物權法》106條構成要件時無權處分合同即為有效，此時不適用《合同法》51條將其認定為效力待定甚至無效;但由此也只能推論出“合同有效”是滿足善意取得構成要件的一個“法律效果”(即滿足《物權法》106條要件→合同有效+善意取得)，而非善意取得本身的“成立要件”(即滿足《物權法》106條要件十合同有效一善意取得)。當然，若對“合同有效必要說”作一定修正，將其“合同有效”限縮理解為合同未因處分權欠缺以外之事由而無效，[19]則在合同因違法背俗而無效時不成立善意取得，符合《物權法解釋(一)》第21條第1項之規范評價;但在欺詐、脅迫、乘人之危場合，第21條第2項畢竟又根據實施者為受讓人抑或出讓人作了不同對待，即使對“合同有效必要說”作如上修正，亦無法解釋當出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危致合同被撤銷時，何以不阻卻成立善意取得。可見，在《物權法解釋(一)》第21條下，合同有效與否與善意取得是否成立并非井然對應的關系，更符合“合同有效非必要說”的立場;相應地，就已列舉和未列舉之無效情形與善意取得的關系，難以從法律行為效力本身作推導，只能求助于法定取得背后的法政策評價，即相關無效規則與善意取得規則在價值目標上的權衡。
(二)《物權法解釋(一)》第21條已列舉情形之展開
1.轉讓合同根據《合同法》52條被認定為無效
由于《物權法解釋(一)》第21條以滿足《物權法》106條第1款后段規定之要件為適用前提，故在其第1項所涉《合同法》52條列舉之情形中，受讓人就出讓人之處分權欠缺仍應為善意。比如，甲將名畫寄存于乙處，善意的畫廊老板A基于舉辦畫展的需要，與乙訂立買賣合同;后A的競爭對手丙亦不知名畫非乙所有，為阻撓A舉辦畫展，與乙串通訂立買賣合同并完成交付。又如，甲將鍍金佛像寄存于乙處，乙的下屬丙雖知其為鍍金但不知非乙所有，為了行賄以純金佛像價格向乙求購，乙心照而諾，并為交付。再如，甲乙夫妻共有房產登記在乙名下，乙以自己的名義將其出售給善意的丙并完成登記，合同同時約定房產用于丙經營賭場，丙以營業額之一定比例向乙支付買賣價款。復如，甲將自己制造的毒品寄存于乙處，丙不知其非乙所有，以市價求購，雙方訂立買賣合同并完成交付。在上述四例中，乙、丙之間的買賣合同分別滿足《合同法》52條第2項至第4項的適用要件而為無效，依《物權法解釋(一)》第21條第1項丙均不能善意取得所有權。
惟有疑義的是，就《合同法》52條第1項規定的一方當事人實施欺詐、脅迫損害國家利益之情形，《物權法解釋(一)》第21條第1項未如其第2項般將適用范圍限于受讓人實施欺詐、脅迫，亦即個案中若合同因出讓人(無權處分人)實施欺詐、脅迫損害國家利益而無效，即便受讓人為善意，仍然會阻卻善意取得之成立。但在涉及特殊國有資產的案型中，受讓人相信出讓人有處分權，往往正是因為其不知標的物為國有資產。比如甲國有糧食公司承租乙倉儲公司的倉庫，并委托乙以甲的名義代為向當地農民收購糧食;在糧食人倉后，乙將其轉售給善意的丙并完成交付。[20]出讓人乙就處分權事項所為之欺詐，亦同時構成關于標的物性質(國有資產)的欺詐，丙對處分權欠缺為善意，則對交易有損國家利益亦不知情更難謂故意，此時因合同無效而否定丙成立善意取得，似有欠妥適。[21]
2.轉讓合同因受讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危而被撤銷
對處分權欠缺為善意的受讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危，須未導致不合理低價，方有適用《物權法解釋(一)》第21條第2項之余地;若對價不合理過低，即不符合《物權法》106條第1款第2項，善意取得自然不成立，無須適用該第21條第2項再作阻卻。比如，甲將名畫寄存于乙處，丙不知其非乙所有，騙乙曰該畫顏料有損健康，乙信以為真將其以市價出售給丙并交付。又如，甲將名畫寄存于乙處，乙的上司丙不知其非乙所有，以乙存在工作失誤應遭解雇為要挾，迫使乙以市價出賣名畫并為交付。此二例中，乙分別可基于受欺詐、受脅迫而撤銷與丙的買賣合同，并依《物權法解釋(一)》第21條第2項阻卻丙善意取得所有權。至于乘人之危，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第70條要求必須造成“嚴重損害對方利益”之結果，若“嚴重損害對方利益”表現為不合理低價等財產性不利益，其本身足以阻卻成立善意取得，故《物權法解釋(一)》第21條第2項僅主要適用于受讓人乘人之危致對方遭受非財產性不利益的情形。[22]
(三)《物權法解釋(一)》第21條未列舉情形之展開
如前所述，《物權法解釋(一)》第21條第2項未列舉的情形，亦有可能阻卻善意取得之成立，其具體范圍取決于與第21條第2項已列舉的情形是否具有法政策上的同質性，具體而言即善意受讓人是否存在足以壓倒交易安全保護理由的可苛責性。
1.出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危致合同被撤銷
受欺詐、受脅迫、危難被乘的善意受讓人本身顯然不具有可苛責性，即便其撤銷合同，亦不應妨礙其根據善意取得獲得所有權。故有別于有權處分場合的撤銷，受讓人行使撤銷權的行為于此也不屬于對善意取得保護效果的放棄。
2.重大誤解致合同被撤銷
在出讓人因自己的重大誤解而撤銷轉讓合同時，由于受讓人亦不具有可苛責性，仍可成立善意取得。有疑義的是，受讓人在發生重大誤解時，可否被認定為具有可苛責性，進而認定合同被其撤銷后亦會阻卻善意取得的成立。表面上看，相比受讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危的情形，受讓人發生重大誤解的可苛責性顯然不可同日而語，法律效果亦應有所區別，即受讓人基于重大誤解撤銷合同不應阻卻善意取得的成立。但筆者認為，還應考察受讓人用以撤銷合同的重大誤解指向的是何種事實，并對法律效果再作區分。若受讓人是基于誤以為出讓人系有處分權人而撤銷合同，說明其本意為經有權處分而受讓所有權，若允許其在撤銷合同的同時主張善意取得，則其一方面得基于拒斥無權處分的自治理由擺脫合同義務，另一方面又因善意取得而享受類似有權處分的效果，與誠信原則似有未合。易言之，誠實信用原則于此可作為阻卻成立善意取得的法政策理由。相應地，受讓人因出讓人的欺詐而錯認其有處分權時，合同被撤銷無礙成立善意取得;在受讓人誤認出讓人有處分權時，合同被撤銷則阻卻成立善意取得-受讓人受欺詐和存在重大誤解得以區別對待。若受讓人基于對處分權事項之外的事實存在重大誤解而撤銷合同，則應肯認其善意取得所有權。
3.顯失公平致合同被撤銷
對于受讓人而言顯失公平的交易通常表現為不合理的高價，但僅依《物權法》106條第1款第2項的合理對價要件尚不足以阻卻成立善意取得，蓋合理對價要件屬于善意要件的具體化標準，[23]應被目的性限縮為“未以不合理低價轉讓”。[24]由于受讓人不具可苛責性，縱其以顯失公平為由撤銷合同，仍可成立善意取得。若是交易對于出讓人而言顯失公平，即對價不合理過低，自然不成立善意取得，無須借助于《物權法解釋(一)》第21條第2項的規范評價作推論。
4.行為能力不足致合同無效
無行為能力人所訂立的轉讓合同均屬無效。其中，在受讓人為無行為能力人時，由于其本身不具備參與交易之資格，也就無須以交易安全保護為名肯認其善意取得。若出讓人為無行為能力人，無論受讓人對此是否明知，均不應成立善意取得。于此阻卻善意取得之成立，與其說緣于受讓人具有與《物權法解釋(一)》第21條第2項已列舉的情形類似的可苛責性，毋寧說系基于未成年人保護之法政策理由。
在善意受讓人為限制行為能力人且交易形態與其年齡、智力、精神健康狀況不符時，由于存在合理對價的要求，故交易并非純獲法律上利益，若法定代理人拒絕追認，則合同無效(《合同法》47條第1款)。此時比照受讓人無行為能力之情形，應認為阻卻成立善意取得。若出讓人為限制行為能力人，類似的合同因未獲追認而無效，有觀點認為應根據受讓人對該限制行為能力之事實是否存在惡意作區分評價，只有在受讓人知道或應當知道該限制行為能力之事實時，方阻卻成立善意取得。[25]這一處理系因應《合同法》47條第2款區別對待善意相對人與惡意相對人的立法精神，知道或應當知道出讠上人為限制行為能力人仍與之作有償交易，可視為具有可苛責性。
5.無權代理致合同無效
在受讓人被無權代理時，[26]若受讓人拒絕追認無權代理行為，比照有權代理的處理結論，亦不應允許其同時主張善意取得所有權。惟應說明的是，在“合同有效非必要說”之下雖然《物權法解釋(一)》第21條的法律效果不盡然對應有權處分之結論，但不妨礙在受讓人被無權代理的情形中比照有權代理之結論作分析。此一阻卻成立善意取得的效果，亦非緣于受讓人的可苛責性，而是基于風險思想。在出讓人被無權代理時，[27]參照前述出讓人為限制行為能力人的處理方案，可根據對處分權欠缺持善意的受讓人對無權代理之事實是否為善意而作區分評價。在出讓人拒絕追認轉讓合同時，不知道且不應知無權代理事實的受讓人仍可主張善意取得。
綜上所述，在債權形式主義模式下，《物權法解釋(一)》第21條反映了合同有效并非善意取得之必要條件的規范立場，故其法律效果無法比照有權處分之處理結論得出，需求助于善意取得之交易安全保護價值與其他法政策理由的權衡。在《物權法解釋(一)》第21條第2項已列舉的情形中，受讓人的可苛責性是法律評價上否定交易安全保護的同質性要點，依此探尋未列舉情形的處理方案，可論證出合同無效亦會阻卻成立善意取得的以下兩種情形:(1)受讓人知道或應當知道出讓人為限制行為能力人，且后者的法定代理人拒絕追認合同;(2)受讓人知道或應當知道相對人為無權代理人，且出讓人拒絕追認合同。另外，基于誠實信用原則、未成年人保護、風險思想等理由，還應承認合同無效會阻卻成立善意取得的以下三種情形:(1)受讓人基于對處分權欠缺存在重大誤解而撤銷合同;(2)出讓人或受讓人為無行為能力人，或受讓人為限制行為能力人且合同未獲追認;(3)受讓人被無權代理且拒絕追認合同。在除此以外的情形下，合同無效不妨礙受讓人善意取得所有權。
三、《物權法解釋(一)》第21條的物權形式主義闡析
(一)負擔與處分的效力關聯及《物權法解釋(一)》第21條的立場
物權形式主義模式在我國現行法上最有力的支持依據并非《物權法》15條或《合同法解釋(二)》第15條，而是《買賣合同解釋》第3條，蓋其明確肯認無權處分并不影響買賣合同的效力，且合同有效無須借助于相對人善意及獲得交付等事實的補正。依當前之有力說，中國法亦存在區分負擔行為與處分行為的必要與可能，[28]只是關于兩者的效力關聯是采無因性原則(抽象原則)抑或有因性原則，直至《物權法解釋(一)》出臺前仍欠缺明確的規范依據。那么，若以物權形式主義模式立論，《物權法解釋(一)》第21條是否確立了無因性原則或有因性原則呢?
在物權形式主義模式下，《物權法解釋(一)》第21條中的“轉讓合同”應指負擔行為;同時，善意取得以處分行為未因處分權欠缺以外的事由而無效(以下簡稱“非無效”)為前提。而根據有因性原則，在負擔行為無效時處分行為亦無效，那么自然不成立善意取得，欲容納該第21條中那些不阻卻成立善意取得的情形，需要根據法政策理由之權衡作目的性的突破。但是，在有因性原則下作此突破并不正當，理由在于物權形式主義模式下的善意取得須依托于非無效的處分行為，而非單純依法定取得，故其保護善意受讓人的水準不宜高于有權處分情形下受讓人的法律地位，而在有因性原則下若承認負擔行為無效仍可例外成立善意取得，會引發保護水準的評價矛盾。[29]故而，在物權形式主義模式下能與該第21條規定的兩種法律效果同時兼容的只可能是無因性原則(抽象原則)。
在無因性原則之下，當涉及有權處分時，僅負擔行為無效不妨礙發生處分效果;當涉及無權處分時，若處分行為非無效，僅負擔行為無效也不足以影響善意取得的成立。[30]即便根據《物權法解釋(一)》第21條之規范評價，存在僅負擔行為無效仍阻卻成立善意取得的情形，此時善意取得人的法律地位并未高于有權處分情形下的受讓人，也就不會發生評價矛盾。相比有因性原則，無因性原則之所以能避免評價矛盾，根源不在于該第21條本身，而在于無因性原則下僅負擔行為無效時，處分效果通常不受阻卻，受讓人的法律地位本來就高于有因性原則下的評價水準，故可無矛盾地兼容該第21條中成立善意取得和阻卻成立善意取得這兩種不同的效果。
但需注意的是，并非所有涉及《物權法解釋(一)》第21條已列舉或未列舉事由并阻卻成立善意取得的情形，都會構成對無因性原則的突破，因為在各類瑕疵事由之下還有可能出現處分行為本身也無效的情況。故而，需要遵循物權形式主義模式下的無因性原則，對各項事由具體展開分析。
(二)《物權法解釋(一)》第21條已列舉情形之展開
1.負擔行為根據《合同法》52條被認定為無效
在因欺詐、脅迫導致損害國家利益的情形中，若標的物為國有資產，負擔行為即便系欺詐、脅迫的產物，也只是為無處分權的出讓人帶來移轉所有權的債務，真正引發損害國家利益效果的只可能是導致國有資產所有權變動的處分行為。同時，處分行為本身亦須是受欺詐、受脅迫所為，方可適用《合同法》52條第1項將其認定為無效，此時不成立善意取得乃物權形式主義模式的邏輯使然，無涉有因與否。同理，在惡意串通的案型中，欲造成損害第三人的后果，焦點仍在于處分行為的效果;若處分行為根據《合同法》52條第2項被認定為無效，則依物權形式主義模式之邏輯自然不成立善意取得。
在以合法形式掩蓋非法目的的案型中，如前述為行賄而高價收購非出讓人所有之鍍金佛像一例，負擔行為產生的對價顯非合理的債務關系固然無效，但讓與佛像所有權的處分行為，與受讓人支付高額“對價”的處分行為一并構造了掩蓋非法目的的合法形式，亦應被認定為無效。此時不成立善意取得，這仍屬于物權形式主義模式的邏輯結論。由于負擔行為無效，此一情形屬于《物權法解釋(一)》第21條第1項的適用范圍。[31]
在損害社會公共利益的案型中，由于當事人追求的違法或背俗目的通常僅涉及負擔行為的內容，那么處分行為是否也應無效?前述夫妻一方私賣共有房產供經營賭場一例，買賣合同因違背公序良俗應為無效，但讓與房產所有權的處分行為于此具有價值中立性，并非無效。[32]此時依《物權法解釋(一)》第21條第1項，善意受讓人不得主張善意取得，構成對無因性原則的突破。至于違反強制性規定的案型，以前述出售并讓與他人的毒品為例，由于特定標的物亦屬處分行為的內容，且依刑法上販毒罪規范之目的亦不應允許負擔行為有效，負擔行為和處分行為均為無效，善意取得不成立也是基于物權形式主義模式本身的邏輯。
2.負擔行為因受讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危而被撤銷
首先應明確的是，在有權處分場合，出讓人因受欺詐、受脅迫或危難被乘而訂立買賣合同，若在履行階段前述干擾因素的影響已不存在(比如已擺脫欺詐造成的錯誤狀態、對脅迫預告之危險的恐懼或被利用之危難情勢)，但出讓人仍自愿依約履行，與受讓人達成處分合意，則一方面處分行為有效，另一方面出讓人明知負擔行為可撤銷仍自愿依約履行，應構成對負擔行為撤銷權的默示拋棄，負擔行為確定有效。[33]故于無權處分的類似情形下，負擔行為亦不能再被撤銷，無適用《物權法解釋(一)》第21條第2項之余地。[34]
在負擔行為和處分行為均因受欺詐、受脅迫或危難被乘而可撤銷時，若出讓人一并撤銷兩項行為，則處分行為無效依邏輯自然阻卻善意取得之成立。若出讓人僅撤銷負擔行為，不撤銷處分行為，根據《物權法解釋(一)》第21條第2項仍然阻卻善意取得之成立，于此看來也構成對無因性原則的突破。但是，后一種情況僅具理論上的可能，因為很難想象受欺詐、受脅迫、危難被乘的出讓人一方面撤銷負擔行為，另一方面又愿意維持處分行為的效力，故筆者傾向于將《物權法解釋(一)》第21條第2項理解為推定規則，即在出讓人行使撤銷權且未作特別說明時推定其同時撤銷兩項行為，此時善意取得不成立乃物權形式主義模式的邏輯結論。
(三)《物權法解釋(一)》第21條未列舉情形之展開
1.出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危致負擔行為被撤銷
在負擔行為和處分行為均因出讓人實施欺詐、脅迫或乘人之危而可撤銷時，若受讓人一并撤銷兩項行為，在邏輯上自然不能再主張善意取得;若其僅撤銷負擔行為而不撤銷處分行為，此時負擔行為無效而處分行為非無效，依《物權法解釋(一)》第21條第2項之反面解釋，可成立善意取得，此為無因性原則的體現。此外，有別于在出讓人行使撤銷權時推定其同時撤銷兩項行為，在受讓人行使撤銷權且未作特別說明時，應推定其僅撤銷負擔行為，此時成立善意取得并未突破無因性原則;若其欲放棄自己的物權地位，自可明確表示之，并依物權形式主義模式之邏輯不成立善意取得。準此，該第21條第2項有關欺詐、脅迫、乘人之危等情形之規范立場應理解為根據實施人系受讓人抑或出讓人的不同，對撤銷權人所撤銷的范圍作了不同推定-若實施人為受讓人，推定出讓人一并撤銷兩項行為;若實施人為出讓人，推定受讓人僅撤銷負擔行為。[35]
2.重大誤解致負擔行為被撤銷
(1)性質錯誤。重大誤解可能存在于意思形成過程(動機錯誤)，亦可能發生于意思表示階段(包括內容錯誤和表示錯誤)。動機錯誤原則上不影響意思表示的效力，然若就標的物或當事人之交易上的重要屬性存在錯誤認識(性質錯誤)，雖亦屬動機錯誤，但可肯認表意人之撤銷權。[36]
但在處分行為方面，德國法學理有觀點認為，標的物或當事人在交易上的重要屬性在負擔行為中已經被考慮，到了抽象的處分行為階段，當事人通常不會對標的物或當事人的性質作有別于負擔行為階段的理解，故對于處分行為而言，標的物或當事人的屬性并不具有交易上的重要意義;[37]“抽象的處分行為與負擔行為的目的和動機是相分離的，那些表意人訂立債法合同時重要的主觀預設，不會影響處分行為的效力，哪怕是由于兩項行為構成一體的交易過程，該主觀預設‘事實上’的確對處分行為有所持續影響。”[38]相應地，錯誤方可以性質錯誤為由予以撤銷的限于負擔行為。[39]
筆者認為，在無權處分場合還應再作區分。理由在于，標的物是否為出讓人所有，或出讓人是否為有權處分人，事關處分行為能否正常發生效力，對于處分行為而言處分權事項亦應構成交易上的重要屬性。在善意受讓人就上述事實發生性質錯誤時，應認為處分行為可撤銷。但是，處分權事項并非負擔行為之重要屬性，故負擔行為不可撤銷。此時若善意受讓人行使撤銷權，則形成負擔行為有效、處分行為被撤銷之局面，依物權形式主義模式之邏輯不成立善意取得;但由于負擔行為有效，這種情形不屬于《物權法解釋(一)》第21條的適用范圍。另一方面，受讓人的性質錯誤亦可能涉及處分權事項以外的事實，尤其是在相關性質對于當事人敲定合同對價具有決定性影響時，由于對價僅為負擔行為的內容，故這類性質錯誤僅會影響負擔行為的效力，處分行為則不可撤銷。由于受讓人此一重大誤解在可苛責性上不能與其實施欺詐、脅迫、乘人之危相提并論，故在《物權法解釋(一)》第21條第2項的評價之下應肯認善意取得的成立，并未突破無因性原則。
對于出讓人而言，在其為處分行為時，標的物是否為自己所有，并不構成交易上的重要屬性，理由在于對此發生錯誤的出讓人通常為善意自主占有人，在有償交易的前提下，處分行為生效與否不會對他有所影響。在性質錯誤發生于出讓人時，處分行為不能撤銷，其只能撤銷負擔行為。此時，負擔行為無效，處分行為非無效，依《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價，受讓人并無可苛責性，仍可成立善意取得，并未突破無因性原則。
(2)內容錯誤與表示錯誤。意思表示過程中的錯誤應區分為兩類法律行為內容，一類是僅存在于負擔行為中的內容，一類是負擔行為和處分行為共享的內容。獨立的處分行為在內容上僅涉及特定標的物、特定當事人以及引發處分效力的意思，其中特定當事人也是負擔行為的內容，特定標的物在特定物買賣中也屬于負擔行為的內容。而對待給付義務、履行的時間與地點等事項僅為負擔行為的內容。[40]
就負擔行為獨有之事項(比如對價)發生內容錯誤或表示錯誤，僅影響負擔行為的效力，不影響處分行為的效力。[41]在無權處分情形，當事人以約定履行地點時存在內容錯誤或表示錯誤為由撤銷負擔行為，處分行為不得撤銷，依《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價仍可成立善意取得。理由在于，若錯誤方為出讓人，此時受讓人無可苛責性，不阻卻成立善意取得;若錯誤方為受讓人，由于錯誤并未指向處分權欠缺事項，其主張善意取得亦未違背誠實信用原則，此時僅負擔行為無效不妨礙善意取得之成立，故未突破無因性原則。
就兩項行為共享的事項，比如在特定物買賣中，特定標的物不僅是處分行為的內容，亦是負擔行為的內容，在負擔行為階段發生的內容錯誤(比如標的物同一性錯誤)可能延伸至處分行為階段。[42]若錯誤方為出讓人，其撤銷表示應被推定為一并撤銷兩項行為，依物權形式主義模式的邏輯自然不成立善意取得;若其明確表示僅撤銷負擔行為，才需借助于《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價，不阻卻善意取得之成立，此時并未突破無因性原則。若錯誤方為受讓人，其撤銷表示應被推定為僅撤銷負擔行為，根據該第21條第2項之規范評價，其仍可主張善意取得，亦未突破無因性原則;若其明確撤銷兩項行為，依物權形式主義模式的邏輯自然不成立善意取得。需要注意的是，同一個表示錯誤不可能既存在于負擔行為，又存在于處分行為。若在負擔行為中特定化標的物時發生表示錯誤(比如錯貼標識)，該表示錯誤不會延伸至處分行為階段，但可能引發處分行為階段的內容錯誤。[43]相應的效果與負擔行為和處分行為存在同一個內容錯誤的情形無異。[44]
于此尚可追問，為何在前文討論欺詐情形時，不需要特別考慮受欺詐方發生錯誤認識的事項是負擔行為獨有的內容，還是兩項行為均涉及的內容?德國法學理上確實有部分觀點主張，由于對價并非處分行為的內容，關于對價的欺詐不應影響處分行為的效力。比如，顧客在超市中用標價10元的價簽替換標價20元的商品上的價簽，并到收銀臺結賬以10元購得該商品，則超市方只能撤銷買賣合同。但亦有觀點認為，于此涉及無因性原則背后的交易安全與基于欺詐而撤銷背后的私法自治之間的權衡，欺詐作為帶有背俗屬性的干擾自我決定的行為，在此可以正當化私法自治的優先地位;[45]即使欺詐造成的錯誤不涉及處分行為的內容，但若沒有欺詐，受欺詐方不會為負擔行為，更不會為了履行債務而為處分行為，欺詐與處分行為之間的這種間接聯系，足以正當化受欺詐方撤銷處分行為的權利。[46]筆者認為，這種基于欺詐的背俗屬性而將交易安全劣后處理的思想契合于《物權法解釋(一)》第21條的規范立場，故處分行為的可撤銷性無須考慮欺詐造成的錯誤是否涉及處分行為的內容。[47]
3.顯失公平致負擔行為被撤銷
基于善意取得的合理對價要件，顯失公平于此亦只須考慮對價不合理過高，亦即對于受讓人而言顯失公平的問題。問題在于處分行為有無顯失公平的問題?在德國法上，若負擔行為因構成《德國民法典》第138條第2款規定之暴利行為而無效時，暴利承受方(Bewucherten)的處分行為亦在無效之列，因為該處分行為的效果也在暴利禁止規則的評價范圍內;[48]相反，由于暴利禁止規則無意于保護暴利實施方，故后者的處分行為仍為有效。[49]準此，則負擔行為雖可由受讓人以顯失公平為由而撤銷，但作為暴利實施方的出讓人讓與所有權的處分行為仍為有效。此時基于《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價，受讓人可主張善意取得，并未突破無因性原則。
4.行為能力不足致負擔行為無效
若在為負擔行為時無行為能力，在為處分行為時亦無行為能力，則處分行為無效自然不成立善意取得，而不論無行為能力的是出讓人還是受讓人。[50]若善意受讓人為限制行為能力人，負擔行為未獲追認亦為無效，但受讓所有權之處分行為屬于純獲利益的行為，無需追認亦可有效。此時不宜比照對無行為能力人的處理方案，因后者的處分行為即便純粹獲利，亦因無行為能力而無效。[51]此時負擔行為無效，處分行為非無效，依《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價，受讓人并無可苛責性，應成立善意取得，并未突破無因性原則。[52]
若出讓人為限制行為能力人，負擔行為未獲追認即為無效，但處分他人之物的處分行為則不盡然，蓋于此即便發生處分效果，喪失所有權的亦非限制行為能力人，就此中性行為無需法定代理人追認。[53]那么在邏輯上，受讓人就限制行為能力是否善意亦無評價意義。但從《物權法解釋(一)》第21條第2項之評價立場看，當受讓人對限制行為能力持惡意時，應阻卻成立善意取得，此時負擔行為無效，處分行為本身非無效，但不成立善意取得，構成對無因性原則的突破。
5.無權代理致負擔行為無效
若負擔行為和處分行為均為出讓人的無權代理人所為，且出讓人拒絕追認這兩項行為，依物權形式主義模式的邏輯自然不成立善意取得;若出讓人拒絕追認負擔行為，但追認了處分行為，則負擔行為確定無效，處分行為未因無權代理而無效。但后一種情況僅具理論上的可能，因為僅追認處分行為，出讓人無從要求受讓人支付對價。即便存在這種情況，于受讓人對無權代理持惡意時，依《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價應阻卻成立善意取得，亦屬對無因性原則的突破。
若負相行為和處分行為均為受讓人的無權代理人所為，目_受讓人拒絕追認兩項行為，兩項行為均因無權代理而無效，依物權形式主義模式的邏輯自然不成立善意取得;若受讓人拒絕追認負擔行為，但追認了處分行為，依《物權法解釋(一)》第21條第2項之規范評價，從風險思想考慮，亦不應允許受讓人主張善意取得，也構成對無因性原則的突破。
綜上，《物權法解釋(一)》第21條包含阻卻成立善意取得和不阻卻成立善意取得兩種法律效果，在物權形式主義模式下，將其解釋為無因性原則可避免第21條規定的法律效果與有權處分場合的處理結論出現評價矛盾。在《合同法》52條規定的多種情形下處分行為本身會依法無效，依物權形式主義模式之邏輯即可阻卻成立善意取得，其中負擔行為亦屬無效(以合法形式掩蓋非法目的、標的物違法)的情形方屬《物權法解釋(一)》第21條第1項的適用范圍，負擔行為未因滿足《合同法》52條(因欺詐、脅迫而致損害國家利益，因惡意串通而致損害第三人利益)的適用要件而無效的情形則無須適用該第21條第1項。惟有損害社會公共利益的案型才可能出現負擔行為無效而處分行為有效的局面，此時須求助于第21條第1項作特別的規范評價，突破無因性原則以阻卻成立善意取得。
在《物權法解釋(一)》第21條第2項已列舉或未列舉的瑕疵事由中，若兩項行為均有瑕疵且均被撤銷或均未獲追認，依物權形式主義模式之邏輯即不成立善意取得，此類情形雖亦落人該第21條第2項之適用范圍，但無須作特別的規范評價。故而，需要借助該第21條第2項決定是否突破無因性原則以阻卻成立善意取得的，限于那些僅負擔行為因被單獨撤銷或未被追認而無效，但處分行為因未被撤銷、不能撤銷、無須追認或被單獨追認而非無效的情況。就該第21條第2項未列舉之事由，基于受讓人的可苛責性和風險思想，應通過突破無因性原則阻卻成立善意取得的情形包括:(1)出讓人為限制行為能力人且受讓人對此為惡意;(2)出讓人被無權代理且受讓人對此為惡意(僅具理論意義);(3)受讓人被無權代理且僅追認了處分行為。
至于已列舉的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，《物權法解釋(一)》第21條第2項根據實施者系受讓人抑或出讓人而作區別評價，對此應理解為對撤銷權人所撤銷之范圍作了不同推定:出讓人撤銷者，對此應推定為同時撤銷兩項行為，此時依該第21條第2項阻卻成立善意取得，實為物權形式主義模式之邏輯結論;受讓人撤銷者，對此應推定為僅撤銷負擔行為，此時依該第21條第2項成立善意取得，實為無因性原則的體現。
四、《物權法解釋(一)》第21條框架下的返還效果
經由上文的梳理，在《物權法解釋(一)》第21條規定的框架下，有的合同無效會阻卻成立善意取得，有的合同無效則不影響受讓人善意取得所有權。在善意取得被阻卻的情況下，所有權并未發生變動，所有權人享有所有物返還請求權;受讓人再行轉讓標的物亦為無權處分，其后手能否取得所有權，同樣涉及《物權法》106條第1款后段和《物權法解釋(一)》第21條的適用。但在合同無效而善意取得不受阻卻的情形下，無論采取債權形式主義模式抑或物權形式主義模式，都需要解決以下問題:(1)原權利人可否基于不當得利直接要求善意取得人返還所有權?(2)無權處分人基于轉讓合同(或負擔行為)無效要求善意取得人返還之不當得利的具體內容為何?
(一)原權利人針對善意取得人的有限制的不當得利請求權
在債權形式主義模式下，由于《物權法解釋(一)》第21條采“合同有效非必要說”的立場，善意取得乃依法律規定取得，而非基于有效的轉讓合同取得，故善意取得規則本身可作為受讓人取得所有權的“合法根據”(《民法通則》92條)，原權利人即無權依不當得利直接要求善意取得人返還所有權。此外，為維持無效合同當事人(即無權處分人和善意取得人)之間相互返還關系中的抗辯關系，亦不宜承認原權利人的直接不當得利請求權。[54]但于善意取得人未支付對價的場合，有學者主張應考慮肯認原權利人針對善意取得人的不當得利請求權，但其內容可以是所有權之價值，而非所有權本身。[55]
在物權形式主義模式下，由于負擔行為已然無效，該不當得利請求權能否成立，取決于善意取得之規定可否作為“合法根據”，具言之，可否作為受讓人相對于原權利人保有所有權之法律原因。由于“負擔行為無效但成立善意取得”在物權形式主義模式下符合無因性原則之立場，故可參考奉行分離原則和抽象原則的立法例及相關見解。在我國臺灣地區，于負擔行為有效的善意取得情形，有觀點認為善意取得人相對于原權利人保有所有權之法律原因，在于其與無權處分人之間有效的負擔行為;[56]亦有觀點認為負擔行為僅具相對效力，無法對抗作為第三人的原權利人，于此法律上的原因應該是善意取得的規定本身。[57]在德國法上，由于在構成善意取得時根據《德國民法典》第816條第1款第1句在原權利人和無權處分人之間成立不當得利返還關系，故阻卻原權利人與善意取得人之間不當得利的法律原因，在于善意取得規則結合《德國民法典》第816條第1款第1句共同形成的法律評價。[58]但若善意取得是基于無償的取得，則應根據該第816條第1款第2句作突破，原權利人可向善意取得人行使以所有權返還為內容的不當得利請求權。理由在于此時無權處分人并未獲利(原權利人即無從要求其返還得利)，[59]無償的取得不屬于值得保護的交易利益，[60]或者其保護程度不應與有償取得平起平坐，[61]善意取得雖然也成立但不構成法律上的原因。[62]
而就負擔行為無效時之善意取得，德國判例認為可準用無償善意取得的規則，理由是在負擔行為無效時，善意取得人無須支付對價，與無償善意取得無異，故原權利人也應享有針對善意取得人的不當得利請求權(直接不當得利說)。但通說對此持批評態度，因為在善意取得人已支付對價的情況下，負擔行為無效會引發無權處分人和善意取得人之間債法上的相互返還關系，其中附有履行抗辯關系，與無償善意取得的情況仍有不同;此時若允許原權利人直接要求善意取得人返還不當得利，則后者將喪失抗辯的機會。故通說認為就原權利人的不當得利請求權，仍適用《德國民法典》第816條第1款第1句之規定，通過原權利人與無權處分人之間的不當得利和無處分權人與善意取得人之間的不當得利構架整個返還關系(雙重不當得利說)。[63]惟于負擔行為無效但善意取得人尚未支付對價時，另有觀點主張可準用《德國民法典》第816條第1款第2句規定之直接不當得利方案。[64]
筆者認為，我國法不承認無償善意取得，在無償場合所有權人可直接要求第三人返還所有物;而在有償的負擔行為無效且善意取得人未支付對價時，除了所有權因善意取得已發生變動，其他利益狀況與無償處分他人之物無異。此時若不允許成立直接不當得利，與無償處分他人之物時所有權人可直接請求返還所有物的法律效果差距過大。所以，在負擔行為無效且善意取得人未支付對價時，應承認原權利人針對善意取得人的以返還所有權為內容的不當得利請求權。而在已支付對價的情況下，為維持抗辯關系，仍應遵照雙重不當得利的方案，此時善意取得才可作為法律上的原因阻卻原權利人的直接不當得利請求權。
(二)無權處分人與善意取得人之間的返還內容
在雙重不當得利的方案中，于債權形式主義模式下，無權處分人與善意取得人之間的不當得利可以價值返還為內容，原權利人可要求無權處分人向其讓與該價值返還請求權。由于該價值返還請求權所附有之抗辯也隨同移轉(參照《合同法》82條)，原權利人在受讓權利后可向善意取得人主張價值返還，但善意取得人在收回已支付對價之前享有同時履行抗辯權。
在物權形式主義模式下，無權處分人基于無效的負擔行為，享有針對善意取得人的不當得利請求權，并應將該請求權作為得利內容返還給原權利人;由于請求權所附抗辯也隨同移轉，之后原權利人雖可直接向善意取得人要求返還所有權，但善意取得人在收回已支付對價之前同樣享有同時履行抗辯權。[65]可以追問的是，若原權利人在受讓無權處分人的不當得利請求權之后可要求善意取得人返還所有權，說明其從無權處分人處受讓的不當得利請求權在內容上包括返還所有權;但是，無權處分人本非所有權人，何以能享有以返還所有權為內容的不當得利請求權?
以動產所有權的善意取得為例，善意取得人基于無權處分人的給付行為獲得標的物的占有，同時經善意取得規則且結合非無效的處分行為取得所有權。就標的物之占有，在負擔行為無效時，善意取得人取得占有欠缺法律上的原因，與無權處分人喪失占有之間存在因果關系，占有自屬無權處分人不當得利請求權之內容。[66]就標的物所有權而言，無權處分人本非所有權人，也就未因善意取得而受損，若允許其依不當得利要求善意取得人返還所有權給自己，則無權處分人可經由善意取得后的清算關系獲得所有權;即便嗣后其仍須返還給原權利人，但該所有權確實落人過其責任財產范圍，此一格局既不符合善意取得本身的制度目的，在違約處分他人之物的場合更顯不妥，應予避免。[67]
對此，有觀點主張無權處分人可要求善意取得人返還占有，并要求其將所有權返還給原權利人。[68]準此，原權利人可以要求無權處分人讓與這兩項不當得利請求權，即可再行要求善意取得人返還所有權及占有。筆者認為，該方案在以下兩種情況下尚欠周全。其一，在無權處分人尚享有相對于原權利人之占有本權時(比如此前的占有委托關系尚未解除)，原權利人能要求無權處分人讓與的僅為以所有權返還為內容的不當得利請求權;那么，善意取得人在接到債權讓與通知后，一方面須向無權處分人返還占有，另一方面又須與原權利人達成所有權讓與的合意;即便其已向無權處分人返還占有，只要還未與原權利人達成所有權返還的合意，仍不足以取回對價，顯不合理。其二，在個案中，無權處分人還有可能系善意自主占有人，其在與善意取得人清算不當得利時可能尚不知先前處分的實為自己并無處分權的他人之物，自然也就不可能在清算時請求善意取得人向“原權利人”返還所有權。
筆者認為，對善意取得人而言，只要能取回對價，向誰返還占有及所有權并不重要，故于此可考慮一方面承認無權處分人有權要求返還所有權，另一方面只要其尚握有返還占有之不當得利請求權，即擬制其具有為原權利人受領所有權之意思，該擬制不以其知道原權利人之存在為必要。相應地，在無權處分人還享有相對于原權利人之占有本權時，原權利人雖只能要求其讓與所有權返還之不當得利請求權，但善意取得人仍可與無權處分人達成所有權讓與合意，在向其返還占有后，所有權即自動回歸于原權利人處;[69]在雙方均不知標的物本為他人之物而清算不當得利關系時，亦同。[70]
五、結語
王澤鑒教授曾將出賣他人之物所涉及的問題群比喻為“法學上之精靈”，[71]旨在凸顯其蘊含著的極為敏感的體系效應。盡管最高人民法院認為只有懷著“善良交易動機”[72]的善意受讓人才是值得保護的，但在這一“樸素”的價值目標落實為《物權法解釋(一)》第21條后，已然觸動了無權處分與善意取得問題的諸多關節。“民法之精靈”的再度起舞，勢必帶來體系上波瀾壯闊的蝴蝶效應。相較于債權形式主義模式，物權形式主義模式下當事人雖可通過自主廢除處分行為的效力阻卻成立善意取得，但在若干情形中，其與債權形式主義模式一樣，需借助于該第21條的法政策立場決定具體的法律效果，且存在與有權處分的結論不甚協調之處。而且，就欺詐、脅迫情形根據實施人為出讓人抑或受讓人而作不同評價，似尚未充分顧及第三人實施欺詐、脅迫情形的處理，涉及公示對抗模式的他物權、股權善意取得與該第21條如何兼容，更是留有疑義。
當然，可以考慮對最高人民法院過于泛化的法政策立場作一定限制，將《物權法解釋(一)》第21條第2項的效力射程局限在欺詐、脅迫、乘人之危場合，在其他無效情形下能否善意取得則參照有權處分之相應邏輯處理。即便如此，當涉及債權形式主義模式以及公示對抗模式時，依然會出現轉讓合同因出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危被撤銷時受讓人的法律地位高于有權處分時的情況。倒是根據撤銷權人為出讓人抑或受讓人對其撤銷范圍作不同推定，可以使該第21條第2項依物權形式主義模式的邏輯在無因性原則的框架內實現其區別評價。
只是，如此左支右絀的“舞姿”真的是我們需要的嗎?
【注釋】 *作者單位:華東政法大學法律學院。 [1]參見崔建遠:《物權法》第3版，中國人民大學出版社2014年版，第71~72頁。 [2]參見彭誠信、李建華:《善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成》，《中國法學》2009年第4期;王文軍、雷蜜:《善意取得與轉讓合同的效力》，《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2011年第3期;婁愛華:《論善意取得制度中的轉讓合同效力問題》，《法律科學》2011年第1期;劉貴祥:《論無權處分和善意取得的沖突和協調》，《法學家》2011年第5期。 [3]參見吳光榮:《再談無權處分行為的效力》，《法學家》2015年第5期;翟云嶺:《再論無權處分合同的效力》，《法商研究》2015年第6期。 [4]鮮見的深入闡述，參見前注[1]，崔建遠書，第72頁以下;就欺詐、脅迫等事由有所論及者，參見吳國結:《善意取得制度的缺陷及其補正》，《法學研究》2005年第4期;同前注[2]，王文軍、雷蜜文。 [5]參見[德]魏德士:《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第314頁。 [6]《物權法解釋(一)》第21條在文義上至少涉及合同直接被認定為無效和合同因被撤銷而無效兩種形態，其中可撤銷合同被撤銷前，善意取得已經成立，但由于合同撤銷具有溯及效力，在第21條第2項所涉情形下，善意取得效果亦屬自始未發生，而非成立善意取得后又喪失所有權。 [7]《合同法》第52條屬于典型的裁判規范，其規定的是若合同符合相應要件即應被認定為無效，各項本身不存在被“違反”的問題，《物權法解釋(一)》第21條第1項更準確的表述應當是“轉讓合同根據合同法第五十二條規定被認定為無效”。 [8]參見謝在全:《民法物權論》(修訂5版·上冊)，中國政法大學出版社2011年版，第278頁。 [9]參見杜萬華主編:《最高人民法院物權法司法解釋(一)理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第469頁。 [10]同上注，第488頁。 [11]參見王利明:《善意取得的構成》，《中國法學》2006年第4期。 [12]參見程新文、司偉:《善意取得的構成要件與適用排除解釋》，《人民法院報》2016年5月4日第7版。 [13]可見，在《物權法解釋(一)》第21條第2項下，認定出讓人實施欺詐、脅迫、乘人之危導致合同被撤銷不會阻卻善意取得，既有文義基礎，亦有目的依據。 [14]參見梁慧星、陳華彬:《物權法》第4版，法律出版社2007年版，第83頁以下;崔建遠:《物權:規范與學說》上冊，清華大學出版社2011年版，第76頁以下;王利明:《物權法研究》(第3版·上卷)，中國人民大學出版社2013年版，第266頁以下。 [15]同前注[11]，王利明文;同前注[2]，彭誠信、李建華文。 [16]參見蔡立東:《轉讓合同效力與善意取得構成的立法選擇》，《吉林大學社會科學學報》2006年第2期。 [17]同前注[11]，王利明文;另可參見王利明:《不動產善意取得的構成要件研究》，《政治與法律》2008年第10期。 [18]同前注[1]，崔建遠書，第79頁，注1。 [19]同前注[2]，王文軍、雷蜜文;同前注[2]，婁愛華文。近來，有觀點在《物權法解釋(一)》第21條下稱此為“除轉讓人無權處分之外，轉讓合同沒有其他效力瑕疵”(參見龍衛球、劉保玉主編:《最高人民法院物權法司法解釋(一)條文理解與適用指南》，中國法制出版社2016年版，第346頁)，尚非完全符合該第21條之意旨。比如，在該第21條第2項下合同因受讓人之欺詐而處于可撤銷狀態，雖亦有效力瑕疵，但在被撤銷之前，還不足以阻卻善意取得之成立，更精準的表違應為“合同未因處分權欠缺以外的效力瑕疵事由而無效”。 [20]本例改編自遼寧省高級人民法院(2016)遼民終5%號民事判決書。該案涉及的是動產質權善意取得，遼寧省高級人民法院在二審中認為，擅自以儲備糧設立質權而訂立的質押合同根據《合同法》第52條第1項、第5項應為無效，結合《物權法解釋(一)》第21條第1項，第三人不能善意取得質權。 [21]學說上亦有觀點主張，在無權處分的違法交易中，即使合同因違法而無效，仍應根據違法方為出讓人抑或受讓人而決定善意取得是否成立同前注[1]，崔建遠書，第79頁。 [22]亦有觀點認為，乘人之危所致之不利益，應限于財產性利益。參見朱慶育:《民法總論》第2版，北京大學出版社2016年版，第288頁。 [23]參見[德]羅爾夫·施蒂爾納:《德國視角下的中國新物權法》，王洪亮譯，徐杭校，載張雙根等主編:《中德私法研究》第5卷，北京大學出版社2009年版，第115頁。 [24]此亦適用于因受讓人重大誤解致對價不合理過高的情況。 [25]同前注[9]，杜萬華主編書，第492頁;同前注[1]，崔建遠書，第73頁。 [26]應予注意的是，受讓人欲經有權代理善意取得所有權，須受讓人與其代理人對處分權欠缺均為善意。參見[德]鮑爾/施蒂爾納:《德國物權法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第504頁。 [27]應予注意的是，于此涉及適用《物權法解釋(一)》第21條的是無權代理他人處分該他人無處分權之物的案型，即無權代理和無權處分并存的情形。至于(原)權利人被無權代理的案型(即僅存在無權代理而不存在無權處分)，與《物權法解釋(一)》第21條的適用無關;因為此時涉及的是(原)權利人與第三人的合同關系效力待定或無效，第三人意圖經(原)權利人之代理人而受讓所有權，則不存在處分權欠缺與否以及第三人是否善意的問題;即使第三人基于可歸因于(原)權利人之代理權外觀而取得所有權，亦是表見代理使然(《合同法》第49條)，而非善意取得。 [28]參見朱慶育:《物權行為的規范結構與我國之所有權變動》，《法學家》2013年第6期;葛云松:《物權法:傳說中的不死鳥》，《華東政法大學學報》2007年第6期。 [29]若采債權形式主義模式，根據“合同有效非必要說”之見解，善意取得在邏輯上屬于法定取得，無須另外依托于非無效的法律行為，故而善意取得人的法律地位較高系以法定取得背后之法政策權衡為基礎。 [30]參見王澤鑒:《無權處分與不當得利》，載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(重排合訂本)，北京大學出版社2015年版，第341頁;同前注[8],謝在全書，第278頁;陳自強:《“民法”第948條動產善意取得之檢討》，載蘇永欽主編:《民法物權爭議問題研究》，清華大學出版社2004年版，第253 ~ 254頁;Vgl. Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 17相反觀點參見史尚寬:《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第559頁以下。 [31]或有疑義的是，負擔行為與處分行為均無效時，自然不滿足善意取得的前提，似無必要適用《物權法解釋(一)》第21條。筆者認為，此條在文義上僅涉及受讓人不得依《物權法》第106條主張善意取得所有權，而處分行為非無效的要件地位源于物權形式主義模式，不管處分行為本身是否非無效，只要充分《物權法》第106條第1款后段之要件且負擔行為無效，即可落入《物權法解釋(一)》第21條的適用范圍。 [32]在無因性原則下，傳統觀點認為處分行為因目的無涉而具價值中立性，自無背俗的可能。此說稍顯絕對，有見解認為若標的物歸屬之移轉有違公序良俗(比如讓與色情制品的所有權)，處分行為也有被認定背俗的可能(Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996, S. 142)，另有見解認為當涉及第三人利益或公共利益保護時，應承認處分行為亦背俗無效(Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Bd. 11, Das Rechtsgeschaft, 1992, S. 385 f)。需要指出的是，背俗無效規則與善意取得規則競合的案型中，由于善意取得的成立勢必會使第三人喪失所有權，但該第三人利益乃善意取得規則的評價范圍，而非背俗無效規則的評價范圍，故不應斷然以涉及第三人利益為由，通過背俗無效規則否定善意取得中處分行為的效力。 [33]在德國法上，類似情形下自愿為處分行為，亦被認為構成《德國民法典》第144條對可撤銷負擔行為的確認(Bestatigung),負擔行為不能再被撤銷。Vgl. Grigoleit, Abstraktion und Willensmangel: Die Anfechtbarkeit des Verfugungsgeschafts, AcP 1999, S. 395;同上注，Stadler書，第178頁，注22。 [34]這一處理亦適用于出讓人實施欺詐、脅迫或乘人之危以及當事人存在重大誤解、行為能力不足或被無權代理等情形，下文不贅。Vgl. HKK/Schermaier, 2003, § § 142-144 Rn. 11. [35]有權處分場合下類似的區別處理，同前注[33], Grigoleit文，第417頁。 [36]同前注[22]，朱慶育書，第269頁以下;楊代雄:《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第175頁。 [37]同前注[33]，Grigoleit文，第398頁以下。 [38]同前注[32]，Stadler書，第179頁。 [39]同前注[22]，朱慶育書，第325頁以下。另有觀點認為出讓人就自己的物存在性質錯誤時，亦可撤銷處分行為;但受讓人就出讓人之物存在性質錯誤時，則不可撤銷處分行為。Vgl. Grundmann, Zur Anfechtbarkeit des Verfugungsgeschafts, JA 1985, S. 83 f. [40]同前注[33], Grigoleit文，第394頁。 [41]Vgl. Faust, Burgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 4. Auflage, 2014, S. 160, Fall 3;同前注[22]，朱慶育書，第325頁。 [42]同前注[22]，朱慶育書，第325頁。當事人同一性錯誤的情形亦然，同上注，Faust書，第160頁，例4。 [43]同前注[32], Stadler書，第176頁以下。另有觀點主張，在負擔行為和處分行為同時作出的情況下，兩項行為都會存在表示錯誤Vgl. HKK/Schermaier, 2003, § § 142-144 Rn. 12; Westermann/Gursky/Pinger, Sachenrecht, Band I: Grundlagen und Recht der beweglichen Sachen, 6. Auflage, 1990, S. 36. [44]需要與此區分的是僅處分行為的內容錯誤或表示錯誤導致無權處分的情形，比如畫商訂立買賣合同出售自有之名畫仿制品，但在交貨時誤取他人寄存之名畫真作讓與并為交付，則負擔行為有效，處分行為既屬無權處分亦屬可撤銷;若畫商撤銷處分行為，則自然不成立善意取得，若畫商未撤銷處分行為，能否善意取得取決于是否滿足相應的構成要件。但由于負擔行為并無瑕疵，此類案型不在《物權法解釋(一)》第21條的適用范圍內。 [45]同前注[32], Stadler書，第 182頁以下。 [46]同前注[41], Faust書，第182頁，邊碼10，邊碼11。 [47]脅迫則無須作此權衡，蓋脅迫并非旨在引發針對某些內容的錯誤預設，而是意圖使相對方發出特定的意思表示，只要處分意思表示發出時仍存在脅迫強制，處分行為當然可以撤銷。同前注[32], Stadler書，第181頁，注36。 [48]Vgl. Bayerle, Trennungs- und Abstraktionsprinzip in der Fallbearbeitung, JuS 2009, S. 1081;同前注[43],Westermann、Gursky、Pinger書，第35頁以下。 [49]Vgl. Leipold, BGB I: Einfuhrung und Allgemeiner Teil, 6. Auflage, 2010, S. 313, Rn. 43.另可參見郝麗燕:《德國物權行為抽象原則相對化之質疑》，載王洪亮等主編:《中德私法研究》第12卷，北京大學出版社2015年版，第203頁。 [50]參見陳自強:《民法講義I:契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第299頁以下。 [51]雖然《民通意見》第6條規定無行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得主張無效，但可否據此認為現行法上無行為能力人純獲利益的行為當然有效，筆者持否定態度。詳細的批評可參見前注[22]，朱慶育書，第248頁以下。 [52]在債權形式主義模式下，由于不存在獨立的純粹獲利的處分行為，一旦轉讓合同未獲追認，則無法成立善意取得，與物權形式主義模式之結論存在不同。 [53]同前注[22]，朱慶育書，第255頁。 [54]有學者還建議在債權形式主義模式下合同解除后的清算環節，貫徹此一理由同前注[4]，吳國結文。 [55]參見崔建遠:《無權處分辨》，《法學研究》2003年第1期;崔建遠:《合同法總論》(第2版·上卷)，中國人民大學出版社2011年版，第416頁。 [56]參見黃茂榮:《債法通則之四:無因管理與不當得利》，廈門大學出版社2014年版，第65頁。 [57]參見王澤鑒:《三論“出賣他人之物與無權處分”》，載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(重排合訂本)，北京大學出版社2015年版，第333頁;王澤鑒:《不當得利》第2版，北京大學出版社2015年版，第159頁，第160頁，注3。另需注意的是，王澤鑒先生此前亦持負擔行為為法律上原因之立場(同前注[30]，王澤鑒文，第336頁)。 [58]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 2, Besonderer Teil, Halbbd. 2, 13. Auflage, 1994, § 67 Ⅲ 2a. [59]Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. 2, Besonderer Teil, Teilband 1: Vertrage, 8. Auflage, 1998, § 50 II l; Staudinger BGB/Lorenz, 2007,§816 Rn. 27.雖然無權處分人通過處分而使自己得以從無償債務中解放出來，但這種債務解放本身并不構成以原權利人承受代價的方式直接得利。Vgl. PWW/Leupertz, 2011, § 816 Rn. 13. [60]Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 1472;同前注[43], Westermann、Gursky、Pinger書，第356頁。 [61]Vgl. Schmidt, Schuldrecht Besonderer Teil II: Gesetzliche Schuldverhaltnisse, 9. Auflage, 2014, S. 186, Rn. 504. [62]同前注[58 ], Larenz、 Canaris書，§ 69 Ⅱ 2a. [63]Vgl. Munchener Kommentar zum BGB/Schwab, 2013, § 816 Rn. 59; Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 16; Soegel/Hadding, 2012, § 816 Rn. 19; Palandt/Sprau, 2012, § 816 Rn. 16; PWW/Leupertz, 2011, § 816 Rn. 16; Erman/Buck-Heeb, 2011, § 816 Rn.10. [64]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht 11: Besonderer Teil, 16. Auflage, 2012, Rn. 1195;同前注[60], Fikentscher、 Heinemann書，第1472頁。至于負擔行為無效的無償處分(rechtsgrundlose unentgeltliche Verfiigung)，也適用《德國民法典》第816條第1款第2句規定的直接不當得利方案。Vgl. Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 28; Erman/Buck-Heeb, 2011, § 816 Rn. 13.故在無償處分場合，負擔行為是否有效不影響法律適用，由此亦可知無償的善意取得本身不足以構成法律上的原因。 [65]Vgl. Munchener Kommentar zum BGB/Schwab, 2013, § 816 Rn. 60. [66]同前注[59], Esser、Weyers書，§ 50 113. [67]Vgl. Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 22. [68]參見王澤鑒:《不當得利》第2版，北京大學出版社2015年版，第159頁，第166頁。 [69]若無權處分人已無占有本權(比如占有委托關系被解除)，原權利人可要求其讓與以返還占有和所有權為內容的不當得利請求權，在完成債權讓與通知后，善意取得人即只能向原權利人返還占有和所有權。 [70]主張這種自動回歸之效果者，參見Jauernig BGB/Stadler, 2009, § 816 Rn. 22; Erman/Buck-Heeb, 2011, § 816 Rn. 11;同前注[59], Esser、 Weyers書，§ 50113.但其未涉及中間讓與合意的指向問題。作為善意取得關系的回復關系，這種擬制實為善意取得將無權處分擬制為有權處分的“反擬制”，形成類似于代理法上行為歸屬(Geschaft fir den, den es angeht)的法律結構。關于行為歸屬，另可參見前注[22]，朱慶育書，第336頁;同前注[49], Leipold書，第342頁，邊碼25。 [71]王澤鑒:《再論“出賣他人之物與無權處分”》，載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(重排合訂本)，北京大學出版社2015年版，第316頁。 [72]同前注[9]，杜萬華主編書，第469頁。
【期刊名稱】《法學》【期刊年份】 2017年 【期號】 5
