在司法程序上，中國自清末從歐洲引入了“訊問制”（inquisitorial system）審判方式，1到1989年第十四次全國法院工作會議之后提出要抓公開審判，提出了庭審方式改革的問題。這一改革到目前為止集中在民事和經濟案件的審判方式上。1991年4月頒布實施的新《民事訴訟法》第64條實際上規定了當事人舉證責任原則，即“誰主張，誰舉證”的原則。在一些地方進行了“抗辯制”（adversarial system）的司法審判改革試點。不久前，中央電視臺《東方時空》的《焦點訪談》欄目公開報道了大連市法院采用抗辯制審判程序對一起案件的審理。“抗辯制”在社會上和法學界都引起不少反響。2抗辯制和訊問制是兩種不同的在法庭上出示證據的方式。在抗辯制（也稱對抗制，辯論主義或當事人主義訴訟方式）下，各方自行負責調查。在民事法律中，原告和被告都必須各自準備證據，通常通過各自聘請的律師來進行。在有陪審團參加的抗辯制訴訟中，法官只作為法律問題的仲裁人和公斷人，很少參加迅問，除非他認為某些重要的法律或事實問題必須澄清。在沒有陪審團參加的庭審中，法官不僅作出法律問題的結論，而且也就事實、并且在需要賠償時就損害賠償數額問題作出結論。而依據訊問制（也稱職權主義或混合式訴訟方式），為了提出一項可能的起訴書，通常由一位法官主持進行審前訊問，其責任包括對案件中當事人的有利和不利的所有方面進行調查。在審判中，法官也擔任直接角色，主持訊問證人，往往根據預審檔案材料提出問題。3概括說來，在訊問制中，理論上，法官的角色是發現案件真相和依法出決定；而在抗辯制中，用美國大法官杰克遜的話來說，就是“讓雙方打仗”，4法官的責任不是發現案件事實真相，而是競爭的裁斷者，法官僅處理或集中處理有關法律的問題。
這兩種審判方式到底各有什么優點？中國應當采取何種，在多大程度上采取哪一種審判方式？這些問題成為法學家必須回答的問題。然而，本文不打算抽象地、無背景地討論抗辯制與訊問制之優劣，而是試圖將這一抗辯制改革試點放到中國法理學和中國社會的大背景下，作一些初步的理論分析，提出一些問題供人們思考，而并不急于回答這些問題。
抗辯制在司法審判中引入，可能引起對中國目前法學的一些基本原則的再思考。
首先是對“以事實為根據，以法律為準繩”這一普遍的司法原則提出了挑戰。在先前的訊問制司法制度中，事實是通過司法機關的調查確認的。盡管確認事實總是牽涉到證據的可信性和可靠性的問題，但在訊問式審判中，法律事實的事實性，即事實是否完整、確實和可靠，一般不會受到懷疑。因為在我國人們的常識中和簡單化了的唯物主義哲學思想中一般認為，事實就是事實，只要通過仔細調查，一般是可以查清的；因此法學界至少在理論上認為事實等于案件的真相，以事實為根據就是要完全符合事實真相。5這一原則作為一種司法理想無疑是對的。但司法是一種實踐的學科，具有高度的操作性，而這一原則由于把司法理想和司法操作混同，在司法實踐上是很難實現的。在實踐上，司法依據的僅僅是法律所確認一些事實，這些事實往往只是案件事實的一部分甚至是一小部分，盡管可能是最重要的一部分。而且由于司法的訴訟時限和其他技術、資金和人力的限制，在許多復雜的案件，特別是許多涉及多方，標的額很大的經濟案件中，許多事實是無法在法定時限中發現的，甚至是完全無法發現的。6因此在絕大多數案件中，司法實際上依據的是在法定范圍內認可的并為一些證據所支持的事實，即法律事實而決定的。正如吉爾茲所說的，“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的，……它們是根據證據法規則、法庭規則、判例匯編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產物”。7盡管法律事實與客觀事實近似，但并不總是相等，甚至總是不能重合。8也正是由于這些問題，即使司法機關內每個工作人員都盡職盡力，不時出現一些司法決定上偏差、錯誤仍然是難免的。
客觀事實和法律事實相混淆，這個法學問題一直存在，并長期困擾著許多法學家。9但在我國的社會司法實踐中，這個問題比較容易被忽視。這不僅是因為我們先前的過于簡單化了唯物主義的認識論，而且因為與訊問制審判方式相聯系的其他制度因素。依據訊問制的制度設置，這種發現事實、確認事實盡管也有律師的部分參與，但從根本上看來是由檢查官或法官作出最后決斷的。這種職能配置的基本理論和邏輯預設是，這些政府官員由于不是事件的當事人，在案件中沒有直接的利益沖突，因此就總體看來可能保證事實的調查和確定更為公正和有效。10特別是在我們國家的意識形態中，按照定義說來，政府是人民的政府，法院和檢查院是人民法院和人民檢查院，人們對它們發現和確證事實的可能性和可靠性一直比較絕對。因此“以事實為根據，以法律為準繩”的原則在我國的法律中和有關的法學教課書中一直被當作沒有疑問的一般司法原則而加以確認和闡釋的。舉證責任的討論也是在這個原則的框架中進行的。
然而，這個涉及哲學認識論的法學問題在新的抗辯制訴訟中將突現出來。抗辯制發現事實的邏輯預設是，真理越辯越明，以一種類似市場競爭的方式來發現和確認證據。在這一過程中，法官聽信誰的證據，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產品的廠家極力要在法庭這個“市場”上向其預期的顧客（法官）推銷他們的產品；這種競爭被假定為會產生最好的結果。也許人們會對這里的比喻感到有些反感。但必須指出，我不敢掠美，這恰恰是英美法學家最經常使用的、并且是引以自豪地使用的一種比喻（市場經濟的觀念可謂深入人心，或者說人們的社會存在決定人們的意識？）。11這里我不想討論這種比喻是否恰當，有多恰當。我想指出的是，在我們對這種比喻所產生的或多或少的本能反感中，可能有什么東西是正確的，那就是在這種競爭過程中發現和確證的事實可能只是某些事實、部分事實、部分事實和部分非事實（個人的有一定證據支持的感覺和意見，甚至有某些謊言和欺騙）的混合。12要將司法決定基于這樣發現的“事實”基礎上，顯然其中某些結果與我們習慣所要求的“法律等于公正”的理想和預期是相抵的。
然而，不論怎樣，一旦采納了抗辯制，確實就對我國司法“以事實為根據，以法律為準繩”的原則提出了一個問題。按照抗辯制，訴訟中，法官處于消極地聽取證據的位置，而訴訟雙方或各方各自提出自己的證據，反駁對方的證據，通過這些證據來確認各自主張的事實；因此，在法官面前，必定就會出現兩個甚至多個事實，法官只能依據各方所提出證據數量和質量以及其他相關因素來判定案件“事實”，并據之作出判決。且不說在舉證過程中各方必定會并經常是提出對自己有利的證據、不提出甚至有意壓制對自己不利的證據，甚至在某些可能的場合下歪曲、曲解、捏造某些證據。13其次，盡管事實是確定的，但在抗辯制司法中所提出的事實是以語言為中介的，而現代學術研究早已表明事實與語詞之間是不存在那種精密的對應關系的（道可道，非常道，名可名，非常名；書不盡言，言不盡義；中國古人早就指出了這一點），14舉證人所選擇的語詞以及這些語詞在法官心目中所產生的關于事實的印象和與此相伴隨的感情色彩都是不那么確定的，對不同的法官可能會產生關于事實的不同印象。特別是抗辯制免除了法官身臨其境進行案件調查的責任，而主要依據法庭上的舉證，這就使得言詞在抗辯制中比在先前的司法過程中扮演了更重要的角色。因此，無論如何，法庭上所出現的“事實”都不是那種作為物自體而存在的事實真相。法官只能根據他聽證或獲得關于事實的“印象”而判斷、決定。
語詞、表述和解說在抗辯制中起到了相當大的作用，這也就意味著律師和律師的經驗和手段將起一定的甚至重要的作用（我們在一些美國和香港電視劇上的法庭辯論上就看到了不少這種例子）。這里并不想指控所有律師必定會有意玩弄技巧，欺騙世人和法官；事實上，由于職業道德、個人良心的約束以及法律的威懾（不能有意作偽證，不能欺騙法庭等），律師即使有意玩弄語詞，也會有所顧忌。但出于打贏官司的個人利益，出于抗辯制對他的制度要求，他們必須盡其所能、而且會盡其所能發揮他的“辯”才。由于辯才的不同，案件的結果就有可能不同。因此在一個案件中，一個作為本體意義上的事實并不有利的一方，由于有一個出色的律師，就可能贏得案件，至少減少自己的不利；而本體意義上的事實有利的一方，如果缺乏一個伶牙俐齒的好律師，也仍然可能輸，至少損失會更大一些。這在經濟案件和民事案件中，將尤為突出；因為這類案件與刑事案件有較大不同，前者的結果大多不是一方全贏或全輸，而更多是各方有贏有輸，輸多輸少的問題。因此，案件中經常是通過律師以言詞表述或概括的事實將對案件的結果有相當大的影響。
發現了上述問題或不足之處，抗辯制是否可以避免和減輕呢？當然通過法官和律師以及其他訴訟參與人的努力，也許可以避免一些，但我認為不會從根本上改變上面提出的或隱含的其他問題（例如收集證據的財力不均，于是財富不均可能會造成對富有訴訟方的有利而對資財不足一方的不利等等），因為這就是制度的限制，是制度中固有的；除非拋棄這種制度或從根本上改造這一制度（但那還是抗辯制嗎？），這些不足是無法排除的。
因此，如果采用抗辯制司法程序，我們的法官實際上所采納的原則將明顯是“以證據為根據”或以訴訟各方在法庭辯論實際提出或表述出來的證據為根據，而不是“以事實為根據”。15并且，在不同案件中，應當而且必須演化出不同的證據決斷原則。因此，無論我們的法律原則的表述或法律教科書的對這一原則的表述或闡釋是否改變，只要采用抗辯制，那么我們的這一司法原則就實際上將或正在發生了重大變更。
與這一變更相聯系的還有一系列法律原則的問題。例如兩審終審原則16與有錯必糾原則的沖突。上面的分析已表明在抗辯制中，判決所基于的“事實”實際是訴訟各方證據上的多寡、強弱，而證據多寡與強弱僅僅是在一定時間內可證明的事實，而不等于客觀事實本身，因此就老百姓一般意義或傳統意義上所說的“錯案”將不可避免。當然，如果沒有新的證據出現，當案件經過必要程序之后，也就只能如此終結了；但問題是在兩審終結之后，可能會出現一些其他證據，并且是重要的、可能推翻現有案件判決的證據，例如被對方有意無意壓制下來的、對其不利的證據。17如果這些證據出現了，是否應當堅持有錯必糾的的原則？
在先前的訊問制審判方式中，由于收集、認定證據的是由法院或檢察院代表國家進行的，這種錯誤一旦發生，在理論上講是司法機關造成的，因此堅持有錯必糾似乎是道理的；司法機關糾正因自身的錯誤而造成的“錯案”，這可以說是司法機關的一種道義上的責任。但在抗辯制之下，由于舉證責任是由當事人承擔的，因此這種錯誤在一定意義上是訴訟人自身的錯誤或無能力所造成的，從邏輯上說訴訟人應當對自己行為的后果負責――這將有利于訴訟人的自主意識的形成；同時也將保證兩審終審制實際上得以保證。但問題是，如果這樣實踐，至少會引出兩個問題，第一，必定實際上取消有錯必糾原則，而可能演化出司法機關僅對由于自身錯誤造成錯案承擔責任的原則。我們是否愿意改變這一原則？
