作者 | 崔汐淘、李嘉輝、穆聳
政府和社會資本合作模式（“PPP” 模式）是指政府與社會資本在基礎設施和公共服務領域建立的一種長期合作關系。2014年9月23日，財政部發布《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金(2014)76號），拉開了在全國范圍內推廣PPP模式的序幕。
為規范PPP項目的識別、準備、采購、執行、移交等各環節的操作流程，2014年11月29日，財政部印發了《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金（2014)113號，下稱“113號文”）；2015年12月31日，財政部印發《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號，下稱“《PPP項目采購辦法》”），對政府采購PPP項目的流程進行進一步規范。
根據113號文和《PPP項目采購辦法》，PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購五種方式；PPP項目的一般采購流程包括資格預審、采購文件的準備和發布、提交采購響應文件、采購評審、采購結果確認談判、簽署確認談判備忘錄、成交結果及擬定項目合同文本公示、項目合同審核、簽署項目合同、項目合同的公告和備案等若干基本環節。
然而，對于上述五種采購方式的適用條件和具體采購流程，113號文和《PPP項目采購辦法》并未給出進一步的細則行規定。根據113號文第十七條第一款，“項目采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購方式開展采購的，按照政府采購法律法規及有關規定執行”；而對于競爭性磋商的采購方式，113號文第十七條第二款也僅在采購公告發布及報名、資格審查及采購文件發售、采購文件的澄清或修改及響應文件評審等幾個環節進行了規定，對于競爭性磋商采購方式的適用條件、以及其他采購環節上的流程，113號文并沒有進一步規定。
因此，在實務操作中，113號文和《PPP項目采購辦法》的現有規定并不能滿足PPP項目采購的流程性規范需要。為此，我們特對113號文、《PPP項目采購辦法》、《招標投標法》（主席令第21號）、《招標投標法實施條例》（國務院令第613號）、《政府采購法》（主席令第68號）、《政府采購法實施條例》（國務院令第658號）、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號）、《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令第74號）、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》（財庫〔2014〕214號）等文件進行了系統性的梳理，旨在厘清PPP項目五種采購方式的具體操作流程。
根據《政府采購法》、113號文、《PPP項目采購辦法》、《政府采購非招標采購方式管理辦法》、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》等規定，PPP項目五種采購方式的適用條件如下：
根據《政府采購法》第二十七條、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第四條、《政府采購非招標采購方式管理辦法》第四條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第四條等規定，就政府采購的服務項目，各級政府應當制定公開招標的數額標準。達到公開招標數額標準的服務項目，必須采用公開招標的方式進行采購；達到公開招標數額標準的服務項目，擬采用公開招標以外的采購方式的，采購人（即PPP項目的實施機構，下同）應當在采購活動開始前，報經主管預算單位同意后，依法向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。
(一) 資格預審
根據《PPP項目采購辦法》第五條，PPP項目采購應當實行資格預審。項目實施機構應當根據項目需要準備資格預審文件，發布資格預審公告，邀請社會資本和與其合作的金融機構參與資格預審，驗證項目能否獲得社會資本響應和實現充分競爭。
一般的政府采購中，資格預審并非采購的必經前置程序，然而，PPP項目中，無論采取何種采購方式，均應進行資格預審程序。我們理解，這是由于PPP項目作為一種新型的政府采購服務、建立了政府與企業間的長期合作關系，政府希望通過前置的資格預審程序，實現項目實施機構對參與PPP項目的社會資本進行更為嚴格的篩選和把控，保障項目安全。
根據《招標投標法實施條例》、113號文和《PPP項目采購辦法》等規定，PPP項目資格預審流程如下：
(二)公開招標和邀請招標
根據《招標投標法》、《招標投標法實施條例》、《政府采購法》、《政府采購法實施條例》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》、113號文和《PPP項目采購辦法》等規定，通過公開招標及邀請招標方式采購PPP項目的流程如下：
(三)競爭性談判和競爭性磋商
根據《政府采購法》、《政府采購法實施條例》、113號文、《政府采購非招標采購方式管理辦法》和《PPP項目采購辦法》等規定，通過競爭性談判方式采購PPP項目的流程如下：
根據《政府采購法》、《政府采購法實施條例》、113號文、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》和《PPP項目采購辦法》等規定，通過競爭性磋商方式采購PPP項目的流程如下：
就競爭性談判和競爭性磋商采購方式，需要特別說明是：
第一，我國《政府采購法》規定的政府采購方式并不包括競爭性磋商，競爭性磋商是財政部于2014年依法創新的政府采購方式。競爭性磋商和競爭性談判相比，二者關于采購程序、供應商（即PPP項目中的社會資本，下同）來源方式、采購公告要求、響應文件要求、磋商或談判小組組成等方面的要求基本一致；但是，在采購評審階段，競爭性磋商采用了類似招標采購方式中的“綜合評分法”，從而區別于競爭性談判的“最低價成交”。財政部有關負責人在就《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《PPP項目采購辦法》有關問題答記者問中解讀：“之所以這樣設計，就是為了在需求完整、明確的基礎上實現合理報價和公平交易，并避免競爭性談判最低價成交可能導致的惡性競爭，將政府采購制度功能聚焦到‘物有所值’的價值目標上來，達到‘質量、價格、效率’的統一。”[1]
第二，根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》的一般性規定，供應商的來源方式均包括以下三種：（1）采購人/采購代理機構發布公告，（2）采購人/采購代理機構從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取，（3）采購人和評審專家分別書面推薦的方式邀請符合相應資格的供應商參與采購。但是，針對采用競爭性磋商方式進行采購的PPP項目，113號文第十七條第二款規定，“項目采用競爭性磋商采購方式開展采購的，按照下列基本程序進行：（一）采購公告發布及報名：競爭性磋商公告應在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發布……”——上述113號文規定中，供應商的來源僅涉及通過發布公告一種方式，而并未涉及采購人/采購代理機構從供應商庫中隨機抽取及采購人和評審專家分別書面推薦邀請兩種方式。上述規定究竟為立法疏漏抑或是相關立法針對PPP項目采購的特別規定，財政部目前出臺的相關文件中尚未給出答案；而在實務操作中，對于以競爭性磋商方式進行采購的PPP項目，對于上述文件，我們通常從嚴格解釋的角度建議項目實施機構以發布公告作為供應商的唯一來源方式。
(四)單一來源采購
根據《政府采購法》、《政府采購法實施條例》、113號文、《政府采購非招標采購方式管理辦法》和《PPP項目采購辦法》等規定，通過單一來源采購方式采購PPP項目的流程如下：
以上，我們對PPP項目不同采購方式的適用條件及流程進行了初步梳理。此外，在我們接觸的PPP項目實務中，客戶也曾圍繞PPP項目采購中的某些特殊問題向我們進行了咨詢。在此，我們對其中較為常見的幾個典型問題進行了歸納：
(一)不同PPP項目采購方式的時間預估
在我們接觸的PPP項目的法律咨詢中，某些地方政府亟需社會資本盡快參與PPP項目的投資、開發和建設，在這類項目中，客戶通常希望進一步了解不同采購方式的時間預估，以期選擇最能滿足項目開發進度要求的采購方式。
在上文梳理的PPP項目采購流程中，以紅色字體進行特別標注的時間均為相關規定對于采購流程中的某一環節存在最低時間限制的事項（即相關規定對于某一環節存在“不少于”或“不得少于”一定期限的限制性表述）。通過梳理，我們發現，在項目的資格預審階段后（資格預審階段存在最低時間限制的環節的時限總計約為15個工作日），以公開招標/邀請招標方式采購PPP項目的環節最為復雜，且在多個環節存在最低時間限制（公開招標/邀請招標采購方式中，存在最低時間限制的環節的時限總計約為30日）；以單一來源方式采購PPP項目的環節最為簡單；以競爭性談判方式采購PPP項目各環節上的最低時間限制最少（競爭性談判采購方式中，存在最低時間限制的環節的時限總計約為8個工作日）。
當然，如前文所述，相關規定對于不同采購方式的條件存在不同要求，對于達到當地政府的公開招標數額標準的PPP項目，如通過公開招標以外的方式進行采購（例如，在公開招標的資格預審階段，符合資格預審條件的社會資本在連續兩次的資格預審中均不足3家），則項目的實施機構應當在報經主管預算單位同意后，向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。
(二)對于競爭性談判/競爭性磋商采購方式而言，參與采購程序的社會資本是否可以低于三家
根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三十七條和《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》第三十四條，在采購過程中，如符合要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商不足三家，則應終止采購活動，發布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動。這就意味著，如采取競爭性談判/競爭性磋商方式采購，在項目采購過程始終，符合要求的供應商或者報價未超過采購預算的供應商均應在三家以上。但是，根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》第二十七條、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》二十一條和《財政部關于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關問題的補充通知》（財庫〔2015〕124號），在下述情況下，參與采購的供應商最低數量可以為兩家：
對于競爭性談判采購方式：公開招標的貨物、服務采購項目，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，采購人/采購代理機構在經財政部門批準后可以與該兩家供應商進行競爭性談判采購。
對于競爭性磋商采購方式：（1）市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉化項目，提交最后報價的供應商可以為兩家；或者，（2）在采購過程中符合要求的供應商只有兩家的，競爭性磋商采購活動可以繼續進行。但是，如采購過程中符合要求的供應商只有一家的，采購人/采購代理機構應當終止競爭性磋商采購活動，發布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動。
以上為我們針對PPP項目采購方式及采購流程相關規定進行的的概括性、一般性梳理，實務操作中，在選定某一具體的PPP項目采購方式后，還應參照相關規定對于不同采購方式的規定進行進一步的深化研究和梳理，以確保PPP項目的采購方式符合法律、法規及其他規范性文件的各項要求。
[1]信息來源：中華人民共和國財政部官方網站，http://jrs.mof.gov.cn/ppp/zcjdppp/201501/t20150121_1182675.html，最后訪問時間2015年7月10日。
崔汐淘，畢業于北京大學和美國加州大學伯克利分校，現為中倫律師事務所律師。
李嘉輝，畢業于中國政法大學和北京大學，現為中倫律師事務所律師。
穆 聳，畢業于北京大學，現為中倫律師事務所合伙人。
本文屬于中倫律師事務所土地投資團隊知識整理成果系列之一。中倫土地投資團隊專注于中國土地投資領域法律實務，并致力于為各類投資人，包括但不限于房地產發展商、基金投資人、產業園區運營商、銀行、保險公司、工業制造企業、高科技企業、外國企業以及相關政府部門和機構，就土地投資領域所涉及的政策咨詢、法律分析、風險控制、投融資、股權合作、項目開發、建設管理以及項目退出和爭議解決提供專業的法律服務及解決方案。
