前言
民總出臺包括當下火熱推進的民法典編纂，不僅是法學娃、法律人關注的事兒。過去上課老師講，從搖籃到墳墓，民法慈母般的眼神關照著每一個人。而作為民法典開篇之作的民法總則，進一步將眼神流轉到搖籃之前——胎兒利益，以及墳墓之后——逝者人格權益的保護。這僅僅是冰山一角，創新不僅于此。
另一方面，一如既往地，立法這個各方利益主體博弈的角斗場，并不是學界的單方主場，最后凝結下的文本，是角力與妥協之后的重疊共識。在價值取向如此多元的今天，了解立法過程中的博弈和取舍，或許能更善意的理解，如何妥善安放我們的個人價值判斷，而尊重凝結在法律文本中的一般的、普遍的共識。
民法總則概況與民法典編纂進展
【概況】
民法總則分基本規定、自然人、法人、非法人組織、民事權利、民事法律行為、代理、民事責任、訴訟時效、期間計算和附則11章，共206條。2017年10月1日施行。
目前民法總則與法學會民法典編纂項目組向人大法工委在2015年4月提交的《民法典·民法總則專家建議稿》有不少不一致的地方。立法最終是實務、學界和立法機關三方推動的結果，民法典最終呈現的是各方充分博弈后的重疊共識。
【進展】
民法總則是民法典的開篇，下一步將編纂民法典各分編。關于分編的結構，目前仍未完全達成共識。已達成共識的是合同編、物權編、侵權編、婚姻家庭編和繼承編，這五個分編已由王利明、崔建遠、張新寶、夏吟蘭和楊立新五位老師分別總牽頭，在今年1月提交了專家建議稿。
目前仍存在爭議的分編是債權總則編、人格權編和知識產權編。
民法總則的變與不變
民法總則包括此后民法典編纂，對于現有法律文本及專家建議稿的基本態度是：既不照單全收，也不推倒重來。
【不變】
民法總則以不變為總的基礎，需要修訂和調整的建立在有足夠充分且正當理由的基礎上。這是目前編纂總的原則，符合法律論證理論中的重要原理——慣性原理。
動輒推倒重來是革命思維，而非法律思維。
【變】
變是本次民法總則所宣傳的進步之處和立法特色，主要體現在三個方面：1.解釋選擇；2.立法技術；3.價值判斷。
1. 解釋選擇
解釋選擇是用有限的條文去應對無限生活的過程，是從生活世界抽象提煉為民法世界的過程，所以民法的視野中，不會存在一瓶礦泉水此類的概念，而存在動產概念。
關于解釋選擇，集中體現在民法總則對民事行為和民事法律行為的概念選擇上。舊法項下民事行為是民事法律行為的上位概念，后者僅僅指合法行為。新法對民事法律行為效力制度作了完善，刪去了“合法”二字，突出以意思表示為核心，將民事法律行為界定為產生民事權利義務變動的表意行為，而不再突出行為“合法”。
王軼對這種修改持保留態度，認為解釋選擇不是真假的問題，和事實判斷不一樣，不存在對錯，只是一個可接受程度高低的問題。尊重已經形成的語言使用習慣，好過變化可能帶來的概念混亂。
2. 立法技術
立法技術的改變，以對法人類型的劃分為例。舊法將法人直接分為企業法人、機關法人、事業單位法人和社會團體法人，不存在層級劃分。新法按照法人設立的目的和功能，劃分為營利法人（有限責任公司、股份有限公司和其他企業法人）、非營利法人（包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構）和特別法人（如機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人）。
這種修訂不是實質意義上的更改，雖然立法中爭議很大，但爭議點只是如何在第一層級上對法人類型作劃分，分到最終層級，其實爭議不大，仍以舊法四項為主。
3. 價值判斷
第三點，價值判斷，是最值得關注的變化。一個法典的偉大之處最終體現在人文精神的彰顯，重點就在于法典背后的價值判斷。
（1）進步
比如，對隱私權的明文規定、對個人信息受法律保護的明確（個人信息的保護屬于重大立法進步，此前刑法之規定非法倒賣構成犯罪，非法泄露不納入其中，民法總則確立了民法保護）。
確認了法律對數據和網絡虛擬財產保護。進步在于體現了對互聯網科技時代需求的回應，但一句話而已，重任落到“法律對此有規定的，依照其規定”（換言之，我就不親力親為了，但其他法律小兄弟得對此保護）。
明確規定了對胎兒利益的保護，主要是財產利益，比如涉及遺產繼承、贈與時，胎兒視為具有民事權利能力。
明確規定了一般人格權，所謂的人格尊嚴。比如挖掘祖墳、墓碑，辦喜事放哀樂，貪官不雅照，明星情史等，均屬于人格尊嚴的保護范疇，T109成為人格利益的兜底條款。
新增了保護英烈人格權益的規定，屬于對死者人格利益的保護。但對象范圍僅限于英雄烈士，如五壯士案。比如對象是魯迅，則難以適用。可以考慮從T109解釋出死者的人格利益。
過去的說法是，從搖籃到墳墓，民法慈母般的眼神在關照每一個人。如今根據新法，應改為搖籃之前墳墓之后，民法慈母般的眼神關照著每一個人（如前述關于胎兒利益的保護，即為進入搖籃之前的事；涉及到對逝者人格權益的確認和保護，則為墳墓以后的事）。
（2）退步
但價值判斷上，存在王軼認為比舊法還落后的地方。如T153，將違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效作為一般情況，有效作為例外情況，擴大了認定行為無效的范圍。
此前，認定民事法律行為無效需要1.證成違反的是強制性規定；2.證成違反的是效力性強制性規定；旨在嚴格限制合同絕對無效的范圍，背后是貫徹鼓勵交易的立法宗旨。新法將無效作為了常態，有效作為了例外，是退步。
新法保留了T143，認定民事法律行為有效的要件，這是包括王軼在內的較多學者建議新法刪除的。學界認為，新法中已有關于欺詐、脅迫等效力存在瑕疵的民事法律行為的認定，那么從負面界定哪些行為無效、效力待定等即可，不必再從正面框死符合哪些要件行為有效。
T143存在對實務最大的影響是，部分法官或仲裁員很容易先入為主從正面來套行為是否符合有效要件，容易擴大認定行為無效的范圍。
回到立法宗旨，保護交易、促進交易，謹慎認定民事法律行為/合同無效。
交流互動
1. 法律適用和溯及力問題。
新法未明確溯及力問題，專家建議稿上有，但法工委刪掉了，留給司法解釋。
2. 個人信息的權利性質，和隱私權的區別。
民總首次明確個人信息的非法泄露受民法保護，屬于人格權獨立的一種，和隱私權的區別在于，某些公開的個人信息，不納入隱私權的范圍，但對此不法侵害仍然屬于民法保護范圍。
不足在于沒有對個人信息商品化利用做出規定，這是部分學者建議在分則編中增加人格權編的重要原因。
（注：本文系初步整理，部分內容根據課堂講授所延伸，不當之處可聯系作者溝通討論。作者電郵xmufqq@163.com， 公眾號“清的菜園”。）
