來源：無訟閱讀 作者：吳定貴（貴州匠心律師事務所合伙人）
由于建設工程的專業性和復雜性，為保證建筑工程的質量和安全，保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權益，我國頒布了不同領域的多部法律、行政法規對其進行規制（如《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招投標投標法實施條例》《建設工程質量管理條例》等），而在其中作出了大量的強制性規定。
若合同當事人違反前述法律、行政法規強制性規定的，可能導致合同無效。
但是，慎用合同無效的原則，維護民商事合同的效力及市場交易的安全和穩定，是建設法治社會的要求，也是最高人民法院多次強調的觀點。
因此，本文擬根據相關法律、行政法規的規定，并結合最高人民法院的相關司法解釋，對建設工程領域中導致施工合同無效的情形進行梳理和分析，供大家參考。
一、因違反招標投標領域法律、行政法規導致施工合同無效的情形
在招投標領域中，《中華人民共和國招投標投標法》及其實施條例明確規定了招標的范圍、招標的程序、招標人和投標人的一些禁止性行為。
因此，根據前述法律、行政法規的規定和最高人民法院的相關司法解釋，違反前述法律、行政法規的強制性規定而導致施工合同無效的情形如下。
（一）必須進行招標而未招標的
1、法律、行政法規的強制性規定
《中華人民共和國招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（1）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（2）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
上述所列項目的具體范圍和規模標準詳見《必須招標的工程項目規定》（國家發展和改革委員會令第16號）和《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號），在此不再贅述。
2、最高人民法院的規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程必須進行招標而未招標的，據此簽訂建設工程施工合同應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效。
因此，若建設工程屬于依法必須進行招標投標的項目，未進行招標的，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同因違反上述法律、行政法規的強制性規定而無效。
（二）必須進行招標而中標無效的
1、法律、行政法規的強制性規定
《中華人民共和國招標投標法》和《中華人民共和國招標投標法實施條例》相關條款規定，中標無效的情形有以下六種：
招標代理機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，并且該行為影響中標結果的，中標無效；
依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的，或者泄露標底，并且該行為影響中標結果的，中標無效；
投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效；
投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效；
依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，并且該行為影響中標結果的，中標無效；
招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的，中標無效。
2、最高人民法院的規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，建設工程必須進行招標而中標無效的，據此簽訂建設工程施工合同應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效。
因此，若建設工程屬于依法必須進行招標投標的項目，而中標無效的，發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同因違反上述法律、行政法規的強制性規定而無效。
（三）低于成本價中標的
1、法律、行政法規的強制性規定
我國法律、行政法規均明確規定投標人不得以低于成本的報價投標或競標，具體如下：
首先，《中華人民共和國招標投標法》（主席令第21號）第三十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標。”
其次，《建設工程質量管理條例》（國務院令第279號）第十條規定：“建設工程發包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標，不得任意壓縮合理工期。”
2、最高人民法院的規定
最高人民法院關于印發《全國民事審判工作會議紀要》的通知（法辦[2011]442號）第24條規定，對按照“最低價中標”等違規招標形式，以低于工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效。
因此，承包人以低于成本的價格投標或競標，發包人與承包人據此簽訂的建設工程施工合同無效。此類建設工程施工合同無效的具體分析詳見另一文《建設工程中投標人以“低于成本價”競標的效力認定及其法律責任》。
（四）訂立背離招投標文件“實質性內容”合同的
1、法律、行政法規的強制性規定
首先，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
其次，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第五十七條規定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
2、最高人民法院的規定
首先，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
其次，最高人民法院關于印發《全國民事審判工作會議紀要》的通知（法辦[2011]442號）第23條規定，招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的約定，應當認定為變更中標合同實質性內容；中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾，亦應認定為變更中標合同的實質性內容。
最后，最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》（2016年11月30日發布）第31條再次規定：“招標人和中標人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質等影響中標結果實質性內容的協議，導致合同雙方當事人就實質性內容享有的權利義務發生較大變化的，應認定為變更中標合同實質性內容。
因此，發包人與承包人訂立背離招投標文件“實質性內容”的建設工程施工合同，因違反上述規定而部分無效。此類建設工程施工合同部分無效的具體分析詳見另一文《訂立背離招投標文件“實質性內容”的協議的效力認定及其結算依據》。
二、因違反建筑領域資質管理規定而無效的情形
由于建設工程的專業性和復雜性，根據《中華人民共和國建筑法》和《建設工程質量管理條例》的規定，從事工程建設的施工企業必須取得相應的資質。若施工企業違反資質管理規定的，將導致合同無效，具體情形如下。
（五）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的
1、法律、行政法規的強制性規定
首先，《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程。
其次，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍承攬工程。
2、最高人民法院規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的，據此簽訂建設工程施工合同應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效。
因此，若承包人未取得相應資質或超越資質等級承攬建設工程的，據此簽訂的建設工程施工合同因違反上述規定而無效。
（六）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的
1、法律、行政法規的強制性規定
首先，《中華人民共和國建筑法》第二十六條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
其次，《建設工程質量管理條例》第二十五條規定，禁止施工單位以其他施工單位的名義承攬工程，禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。
2、最高人民法院規定
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，據此簽訂建設工程施工合同應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定認定無效。
因此，若承包人或實際施工人借用其他建筑企業資質承攬建設工程的，也就是通常所說的“掛靠”，據此簽訂的建設工程施工合同因違反上述規定而無效。
