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房產抵押的土地使用權一并抵押，未辦理土地使用權抵押登記不影響抵押權的效力
??作者：唐青林 李舒 瞿永山（北京兩高重大疑難案件律師團隊）
閱讀提示：我國城市的土地實行“國家所有、用途管制”，城市居民購買商品房能夠獲得房屋所有權證書，但因土地不能由私人所有，相應的也就沒有土地所有權證，而只有土地使用權證。在房地所有權分置的背景下，在設立房產抵押時，理論上需分別向房管部門辦理房屋所有權抵押登記，向國土部門辦理土地使用權抵押登記。
不動產抵押權自登記時設立，為了避免房地分開抵押帶來不確定性和市場風險，我國《物權法》、《擔保法》實行“房地一體”原則，即房屋所有權抵押的，房屋范圍內的土地使用權應當一并抵押。《擔保法解釋》第六十條進一步規定，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力。即，房屋所有權辦理抵押登記后，即使相應的土地使用權未辦理登記，抵押權仍然成立。
在縣級以上人民政府未明確規定具有地上定著物的土地使用權抵押登記的辦理部門的情況下，房產抵押登記部門在頒發的房屋他項權證上記載土地證號的行為，具有對該房屋占用范圍內的土地使用權進行抵押登記的效力，足以產生公示的法律效果，房屋已辦理抵押登記但相應的土地使用權未辦理登記的，不影響抵押權的效力。
1、建行分宜支行與江鋰科技于2014年10月28日、2015年2月6日簽訂了三份《流動資金貸款合同》，約定江鋰科技向建行分宜支行借款1億元。
2、為保證債務的履行，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂《最高額抵押合同》。約定江鋰科技以其自有的3塊土地使用權，以及5處房產作為抵押物提供擔保。雙方于2013年4月2日在房產交易所辦理了房地產抵押登記手續，并取得他項權證書，載明前述3塊土地使用權證號和5處房產證號。
3、一審：原告建行分宜支行起訴被告江鋰科技，要求償還欠款，并對前述土地、房產等抵押財產行使抵押權。江西省高院認為，原告建行分宜支行僅可對辦理抵押登記的房產行使抵押權，對未辦理抵押登記的案涉土地使用權不享有抵押權。
4、二審：原告建行分宜支行不服一審判決，提起上訴。訴稱，房產抵押土地使用權一應并抵押，因此抵押房產辦理抵押登記后，抵押權的效力應當及于相應的土地使用權。最高法院認為，即使土地使用權未辦理抵押登記，在其上附著的房屋已辦理登記的情況下，上訴人建行分宜支行對案涉土地使用權應享有抵押權。
本案的爭議焦點是：建行分宜支行是否對案涉的未辦理抵押登記的土地使用權享有抵押權。
最高法院認為，雖然我國《物權法》第十條規定了不動產統一登記制度（即房和地只需在一個政府機關辦理登記即可），但對統一登記機構未做明確規定。二審中，雙方當事人均明確當地未規定具有地上建筑物的土地使用權抵押登記的辦理部門。因此，根據《擔保法解釋》第六十條的規定，雙方當事人在房產交易所辦理房屋所有權抵押登記，并在房屋抵押他項權證上記載相關土地使用權證號的行為，具有對該房屋占用范圍內的土地使用權進行抵押登記的效力，故銀行對案涉土地使用權享有抵押權。
前事不忘，后事之師。我們就本案最高法院的判決所涉及的實務要點梳理如下，以供實務參考：
1、《物權法》第十條規定了不動產統一登記制度，但目前并未形成有效的操作細則，法律也未規定應由哪個機構統一辦理。《擔保法》第四十二條規定，以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門。但實際上，并不是所有的縣級地方政府都為“房地一體”原則適配相應的登記程序，因此類似的糾紛還將不斷涌現。
2、《擔保法解釋》第六十條規定，縣級以上地方人民政府對房地抵押登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力。根據該司法解釋的規定，銀行在接受城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物的抵押登記時，應當事先詢證當地政府是否明確規定了辦理抵押登記的相關機構。如果不存在明確的規定，銀行在房產管理部門辦理房屋抵押登記時，應當一并要求在房屋所有權他項權證書上載明將房屋納入抵押權的范疇，并注明該土地使用權的狀況，包括宗地面積、年限、土地使用權證號等信息，以避免抵押權落空的風險。
《物權法》
第一百八十二條 以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。
第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
《擔保法》
第三十六條 以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。
第四十二條 辦理抵押物登記的部門如下：
（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；
（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；
（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；
（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；
（五）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》[法釋〔2000〕44號]
第六十條 以擔保法第四十二條第（二）項規定的不動產抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力。
《建設部城市房地產抵押管理辦法》（2001修正）[建設部令第98號]
第四條 以依法取得的房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押。
以下是本案判決書中“本院認為”部分，最高法院就銀行對未辦理抵押登記的土地是否享有優先受償權問題的論述：
最高法院認為：“本案中，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂的《最高額抵押合同》，系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為合法有效。《最高額抵押合同》中約定的抵押物除案涉房屋外，還包括產權證號為分鄉國用（2009）第028號，分鄉國用（2013）第016號、第017號的土地使用權。協議簽訂后，雙方于2013年4月2日在分宜縣房產交易所辦理了房地產抵押登記手續，建行分宜支行取得鈐房他證分宜字第××號房屋他項權利證明書，該證明書內“附記”中除載明房權證號外，還對上述土地證號進行了記載。建行分宜支行上訴主張，根據分宜縣當時關于房地產抵押登記的辦公流程，對于附著有建筑物的土地，土地管理部門不負責辦理抵押登記，而由房屋管理部門統一辦理，出具抵押他項權證，在他項權證上載明土地使用權證號、收存抵押的房屋產權證和土地使用權證原件，即視為辦理了土地使用權抵押登記。且即使未辦理土地使用權抵押登記，但已依法辦理了房屋抵押登記，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條的規定，抵押的效力及于房屋占用范圍內的土地使用權。江鋰科技辯稱，《中華人民共和國物權法》第一百八十二條雖規定“一并抵押”，但并未規定無須辦理抵押登記，案涉土地使用權未辦理抵押登記，不發生抵押效力，且該土地使用權證已因置換被注銷，建行分宜支行對案涉土地使用權不享有抵押權。
本院認為，《中華人民共和國物權法》第十條規定了不動產統一登記，但對不動產抵押登記機構未作明確規定。《中華人民共和國擔保法》第四十二條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：（一）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門……。”二審庭審中，雙方當事人均確認辦理案涉土地使用權抵押登記時，當地縣級以上人民政府未明確規定具有地上定著物的土地使用權抵押登記的辦理部門。根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第六十條“以擔保法第四十二條第（二）項規定的不動產抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力”之規定，本案中，分宜縣房產交易所在頒發的房屋他項權證上記載土地證號的行為，具有對該房屋占用范圍內的土地使用權進行抵押登記的效力，足以產生公示的法律效果。
本案中，《最高額抵押合同》系雙方當事人真實意思表示，其中約定的抵押物明確包括案涉土地使用權在內，雙方當事人對該土地使用權作為抵押財產均有明確預期。即使案涉土地使用權未辦理抵押登記，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”之規定，建行分宜支行對案涉土地使用權亦享有抵押權。”
中國建設銀行股份有限公司分宜支行、江西江鋰科技有限公司金融借款合同糾紛上訴案 [最高人民法院(2017)最高法民終40號]
有關房屋所有權抵押和土地使用權抵押一并成立的問題，以下是我們在寫作中檢索到與該問題相關的最高法院案例及裁判觀點，以供讀者參考。
1、在設定抵押權時，建筑物和其占用范圍內土地具有不可分離的依附關系。以地上建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權應當一并抵押，不得僅抵押地上建筑物。債務人不能清償被擔保的債權時，抵押權人可以一并折價、拍賣或變賣抵押的地上建筑物和其占用范圍內的建設用地使用權。
案例一：中國銀行股份有限公司大連甘井子支行、庫倫旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同糾紛上訴案 [最高人民法院(2017)最高法民終436號]
最高法院認為：“二、關于中行甘井子支行是否對與首宇公司約定的國有土地使用權享有優先受償權以及首宇公司是否在擔保最高債權額范圍內以抵押物折價、拍賣、變賣所得價款的范圍內對新源華公司未償還款項承擔賠償責任的問題物權法第一百八十二條規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”本院認為，在設定抵押權時，建筑物和其占用范圍內土地具有不可分離的依附關系，法律將建筑物和其占用范圍內建設用地使用權視為一個整體，規定了“房隨地走”和“地隨房走”的雙向統一原則，即在抵押權設定時，應當將建筑物和其占用范圍內建設用地使用權一并抵押，不允許分別抵押。以地上建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權應當一并抵押，不得僅抵押地上建筑物。抵押地上建筑物的，債務人不能清償被擔保的債權時，抵押權人可以一并折價、拍賣或變賣抵押的地上建筑物和其占用范圍內的建設用地使用權。本案中，中行甘井子支行與首宇公司簽訂的抵押合同一約定以首宇公司提供的三項抵押物作為擔保，雖然雙方只對上述第2項工業產房及第3項在建工程辦理了抵押登記，對第1項國有土地使用權未辦理抵押登記，但是第1項國有土地使用權是在第2項工業產房及第3項在建工程占用范圍之內，雙方對合同約定的第1項國有土地使用權作為抵押財產均有明確預期。根據物權法第一百八十二條的規定，第1項國有土地使用權應當與第2項工業產房及第3項在建工程一并抵押，未一并抵押的也視為一并抵押。因此，中行甘井子支行對抵押合同一中17460.42平方米工業產房及12252.06平方米在建工程占用范圍內的國有土地使用權亦應享有抵押權，并享有優先受償權。一審法院以未辦理抵押登記為由，判令中行甘井子支行對案涉國有土地使用權不享有優先受償權，適用法律不當，本院予以糾正。綜上，中行甘井子支行關于對首宇公司的抵押物折價、拍賣、變賣所得的價款享有優先受償權，在擔保最高債權額范圍內以抵押物折價、拍賣、變賣所得的價款對新源華公司未償還款項承擔賠償責任的主張成立，本院予以支持。”
（本文責任編輯:吳志強）
