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本文發表于《中國法學》2010年第5期，因篇幅限制，注釋省略。作者身份信息為發文時信息。
蔣建湘 ：中南大學法學院教授、博士
自20世紀70年代以來，越來越多的國家、國際組織、社會組織甚至企業，為推動企業社會責任的實現進行了一系列的嘗試和實踐。但是，對處于不同地域、文化中的企業，甚至是處于同一地域、文化中的不同企業來說，其社會責任承擔的狀況依然千差萬別。這是因為，在排除考慮法律等強制性制度安排因素的情況下，這種倫理色彩濃厚的責任承擔的實現效果在很大程度上要取決于行為主體的道德素養——當然，這又更深層次地取決于行為主體所處社會共同體的道德水平，而道德則總是“具有多樣性”。作為調整人類行為的基本規范的道德和法律并非互不相干，某些情況下，法律對已屬道德調整的行為的補充調整完全能夠強化倫理的約束效果，道德和法律對企業社會責任的調整便是如此。
一、企業社會責任的性質
企業社會責任(CSR: Corporate Social Responsibility)，即企業的社會性的責任，迄今依然是一個頗受爭議的概念——正如泛美開發銀行(Inter-American Development Bank)持續發展部原經理Antonio Vives指出的，即便是“‘社會性的’和‘責任’這兩個詞也都總是被人曲解，比如，有些人認為‘社會性的’是指諸如健康、教育、安全之類的社會問題，而這些問題一般是屬于政府責任(responsibility)范圍內的。其他人則更為恰當地將其定義為企業活動范圍內的地球(planet)和環境。對于‘責任’一詞，一些人認為其指企業行為(actions)的責任(accountability)，其他人則認為是對社會的職責(duty)，還有些人認為是良好的判斷（即金科玉律中常說的‘己所不欲，勿施于人’）。”至于對“企業社會責任”一詞的解釋，在官方的、國際組織的、民間的和學術性的各種定義中的分歧更是隨處可見。
盡管如此，人們現在對“企業社會責任”還是在某些方面取得了共識，即企業社會責任是對以追求利潤最大化為唯一目的的企業傳統經營理念的修正，其本質是要求企業在追求自身利潤最大化的同時應當維護和增進其他社會利益。當然，由于對“企業社會責任”的理解不一，不同人眼中的“其他社會利益”的范圍和程度并不盡相同。對“企業社會責任”的不同理解也導致了對其性質的不同看法。就本文的主旨來說，對企業社會責任性質的界定是研究其法律化的前提。
(一)最初的道德責任——企業社會責任的產生
企業社會責任并非自古存在。在古典經濟學視域中，我們現在所界說的“企業社會責任”是無以立足的，市場主體如果有什么社會責任的話也被嚴格限制在商業合同關系的范圍之內，或者，如古典經濟學集大成者亞當·斯密所主張的，市場主體的活動本身就是實現社會責任的活動——“誠然，他所考慮的是他自己的利益，而不是社會的利益。但是研究他自己的利益自然地或者毋寧說必然地導致他去采取最有利于社會的使用方法。”“他被一只看不見的手引導著，去達到一個他無意追求的目的。雖然這并不是他有意要達到的目的，可是對社會來說并非不好。他追求自己的利益，常常能促進社會的利益”。現在，這種觀點依然存在，以美國著名經濟學家、諾貝爾獎獲得者米爾頓·弗里德曼為代表的新古典經濟學者同樣反對企業社會責任觀念，他主張“企業僅具有一種而且只有一種社會責任——在法律和規章制度許可的范圍之內，利用它的資源和從事旨在于增加它的利潤的活動。”弗里德曼甚至斥責企業社會責任學說為“一種自由社會里根本的破壞主義”，是“最壞社會的信條”。——古典經濟學的主張是可以理解的，他們深信充分、完全的市場競爭可以解決一切問題(包括社會問題)，因為競爭是以一人之“自利”之心對抗另一人“自利”之心的最有效機制。當然，對企業社會責任的否定也并非古典經濟學一家之言。在管理學界，管理大師彼得·德魯克曾說，“如果你發現經理主管打算承擔社會責任，立即解雇他，越快越好！”韓國商法學者李哲松教授也認為，“企業社會責任”一說有違“企業乃純粹的營利性組織”這一本質，且企業社會責任的內容模糊，義務對象也籠統而不明確。
但是，“自利”驅使下的市場主體這種對利潤最大化的唯一追求顯然同社會對其的要求和期望相背離。特別是隨著生產的社會化和19世紀自由市場經濟向社會市場經濟階段的演進，一方面，社會化成就了市場主體規模的大幅擴張，也給其帶來了豐厚的利潤；但另一方面，與市場活動相關的一系列外部性問題隨之而來，如環境污染、勞工待遇惡化、損害消費者利益、貧富分化等問題日益突現，對社會生活和經濟的持續發展產生了重大影響。因此，對市場主體的道德指責和抱怨聲隨之而來且越來越強烈。被指責的市場主體除自然人之外，更多的是企業，尤其是公司制企業，其在19世紀后成為市場主體的主要組織形式。
早在1895年，美國社會學界的著名學者阿爾比恩·斯莫爾(Albion w. Small)就曾在美國社會學創刊號上呼吁“不僅僅是公共辦事處，私人企業也應該為公眾所信任”，這標志著企業社會責任觀念的萌芽。1924年美國學者謝爾頓(Oliver Shelton)首次提出企業社會責任的說法，他把企業社會責任與企業經營者滿足產業內外各種人類需要的責任聯系起來，并認為企業社會責任包含道德義務。1953年，美國的另一位學者霍華德·R·鮑恩(Howard R. Bowen)出版了《企業家的社會責任》一書，才使企業社會責任正式走進人們的視野。特別是自20世紀70年代以來，西方社會普遍要求企業在實現利潤最大化的同時，兼顧企業職工、消費者、社會公眾及國家的利益，履行保護環境、消除污染等社會責任，將其經營目標與社會目標統一起來。至此，企業社會責任的承擔問題正式成為政府和社會討論研究的普遍話題——“今天，社會責任‘是否需要承擔’已經過時，唯一剩下的問題就是：‘具體承擔什么和怎樣承擔’”。
從企業社會責任的產生過程可以看出，企業社會責任最早產生于社會對企業的一種道德要求，它本質上是一種道德責任——“企業既不是機器也不是動物。它們是由人來運行的組織，而且正因為如此，即使它們不是道德人，但是卻具有了接受道德評價的道德身份。”
(二)多元化責任——企業社會責任的發展
企業社會責任最初為“道德責任”并不意味著企業社會責任就是道德責任。但是，當前仍然有不少人主張企業社會責任不僅最初屬于道德責任，而且是徹頭徹尾的道德責任，此即道德責任論者。道德責任論者的觀點是可以理解的，正如英屬哥倫比亞大學法學教授喬爾·巴肯指出的，“也許是因為‘企業社會責任’這個詞由慈善事業進化而來，所以許多人繼續將其同‘慈善事業’等同。”在道德責任論者看來，企業社會責任的實現也不需要借助法律等機制，有的學者甚至聲稱其可以自我實現。如美國馬里蘭大學法學教授費爾法克斯(Fairfax)指出，一般來說，企業會兌現他們承擔社會責任的承諾。“更重要的是，即使企業的行為跟他們花言巧語(rhetoric)的責任承諾不一致，也存在促成這種一致的極大可能性。社會心理學表明，當一個人作出許諾的時候，他會經歷來自使其自身行為同許諾相一致的內部的和外部的壓力。換句話說，這種壓力戲劇性地增加了許諾者同他行為的一致性。而且，當諾言以書面的、公開的和不斷重復的方式表現時，許諾影響其行為的機會將進一步地大大增加。”當然，他也認為，“企業是擬制的實體，那些能對自然人形成推動并使得其言行一致的力量可能并不能對企業產生作用。進一步地，盡管企業由一個個的自然人組成，這些人也都具備那種推動自己言行一致的力量，但是，在企業的場合中這些力量可能變得銷聲匿跡。”但他仍然“堅持認為這些障礙是可以被克服的，特別當我們將關注的目光投在增強企業代理人個人兌現企業責任意識的戰略上時。”
但顯然的是，將企業社會責任等同于道德責任很難獲得人們的普遍認同。一個最典型的例證就是，現在的企業社會責任同法律之間必然會存在某種關系。正如美國俄克拉荷馬大學Ostas教授指出的，“僅僅討論商人的社會責任而不涉及法律是困難的，因為社會責任和法律責任總是交織在一起。法律責任可以通過罰款、監禁或者民事責任等法律制裁得以強制實施，比較起來，社會責任還包括那些不能通過法律制裁強制實施的責任。社會責任明顯包括法律責任，但是其概念比后者更為廣闊。”
實際的情況是，企業社會責任雖最初產生于道德的需要，但這種道德責任并未到此為止。倫理的軟約束離不開法律的強化，道德良知的自律和輿論約束的他律并不能普適于所有的市場主體，于是，隨著時間的推移和社會的發展，在存在任何實在法體系的社會(國家)中，企業社會責任的實現除了繼續由倫理予以調整外，另一部分(特別是對企業的道德底線要求)則逐漸上升為(廣義的)法律要求：(1)對于有些社會責任的承擔，法律直接對企業施加強制性，此時道德責任便成了法律責任，自然資源法、環境保護法、勞動法、社會保障法、公司法中的相關強行性規范便是其體現。(2)對于另外一些社會責任的承擔，有時由法律以鼓勵或一般性義務的形式向企業提出要求，但法律并不能直接強制企業承擔，這種社會責任可稱之為狹義的軟法責任；有時又可能被正式立法主體以外的社會共同體、組織等以制定規范的方式對企業提出要求，這種社會責任同樣不具有國家強制實施性，此即廣義上的軟法責任。
因此，從倫理責任發展而來的企業社會責任既可能是法律責任，也可能是純粹的道德責任，還可能是軟法責任(包括廣義和狹義的)，即一種多元化的責任。實際上，“企業社會責任”本來是個外來詞，在英文中，Responsibility, Duty, Obligation和Liability都可譯為“責任”。Duty是具體法律義務上的“責任”，Obligation是具體的法律或道德約束，Liability是歸責意義上的“責任”，而“企業社會責任”中的“責任”——Responsibility則是指角色及其權義設置，既可以是某種法律上的義務、職責職權，也包括倫理或道德范疇的義務或角色定位。
不同性質的企業社會責任的實現機制不一樣，法律責任可以由國家強制實現，道德責任與國家強制無關，軟法責任則介乎兩者之間。例如，美國經濟發展委員會在《商事公司的社會責任》的報告中列舉了58種要求公司付諸實踐的、旨在促進社會的進步的行為，涉及了10個領域。同時，他們又將這些社會責任行為分為兩類：一是自愿性的行為，由公司主動實施并由公司在其實施中發揮主導作用；二是非自愿的行為，這些行為由政府借助激勵機制引導，或者通過法律法規的強行約束來實施。顯然，這里的“自愿性”還是“非自愿性”行為取決于企業社會責任到底是法律責任、軟法責任還是純粹道德責任。當然，這三者之間的邊界也并非一成不變的，隨著社會的發展，它們各自的范圍從而強制性程度也會發生變化。在現代法治國家，由于借助法律機制無疑有助于企業社會責任的實現，因而考察這三者之間界限的變化，尤其是將企業社會責任法律責任化和軟法責任化，并探討其實現機制便具有現實的意義。
二、企業社會責任的法律責任化及其限制
法律責任的典型特征是能夠以國家強制力保障其實現。因此，企業社會責任一旦由立法以法律責任的形式體現出來，即企業社會責任的法律責任化，這種最初的道德責任的實現便變得非常確定。當然，企業社會責任的法律責任化也會受到諸多因素的限制。研究企業社會責任法律責任化的意義在于如何在條件允許的情況下盡可能擴大企業社會責任法律責任化的范圍，推動企業社會責任的實現。
(一)企業社會責任法律責任化的形式
由于法律責任產生于行為主體對強行性法律規范規定義務的違反，因而企業社會責任的法律責任化只能通過立法的方式完成。當前，許多國家的公司法和商法典通過強行性法律規范不同程度地實現了企業社會責任的法律責任化。公司法中體現公司社會責任的規定最早可見于1937年的德國《股份公司法》，其中規定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”。2006年修訂并于2008年實施的《英國公司法》第172條第1款也規定：“公司董事必須以一種其善意地相信為了其全體成員利益而促進公司成功的方式行事，并且在如此行事時，已經考慮了：(1)任何決策從長遠來看可能的后果；(2)公司雇員的利益；(3)培植與供應商、顧客及其他方的商業關系的必要性；(4)公司的運作對社區及環境的影響；(5)通過高標準的商業行為來維持聲譽的愿望；(6)在公司成員之間公平行事的必要。”該條第2款規定，當公司的目的條款包含，或者在一定程度上包含了追求其成員之外的利益的條款時，第1款即應當在以下意義上產生效力：為了公司全體成員利益而促進公司成功，也就是等同于實現第1款所列的目的。2005年的日本《商法典》通過修改《公司法》中的各項制度來使公司承擔社會責任，特別規定了公司債管理公司制度、公司債債權人會議制度，在公司債權人利益保護上獨樹一幟。
除了公司法和商法典外，其他立法通過強行性規范也同樣能實現企業社會責任的法律責任化。如，英國1986年《破產法》第214條規定，如果公司董事或影子董事知道或應當知道該公司的破產清算不可避免，卻繼續操縱公司進行交易而不采取積極措施盡量減少債權人的潛在損失，這時所進行的交易為不當交易(wrongful trading)。在這種情況下，法院有權要求股東認購公司未發行的股份。這些規定當然成為保護員工、債權人以及其他利害關系人利益的法律基礎，為公司承擔社會責任提供了法律上的依據。美國自1985年后也有近30個州通過法律特別規定：董事會在制定重要經營決策，特別是在決定是否接受和拒絕一項股權收購方案時，除了考慮股東的利益外，還要考慮其他參與者的利益；20世紀初，美國政府又頒布了一系列嚴肅公司道德準則的法案，如《2002年薩班斯—奧克斯利法案》，加大對忽視社會責任、侵害相關利益者的企業的處罰力度。幾十年來，美國政府不斷地通過各式各樣的法令，從職場、產品安全、消費者保護、環境保護、公平競爭等方面用強有力的執法來約束和規范企業的行為。
我國《公司法》也以強行性規范的方式規定了公司的社會責任，如：有限責任公司和股份有限公司的監事會中職工代表的比例不得低于1/3，并強化了監事會的職權；由2個以上的國有企業或者2個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司之董事會成員中應當有公司職工代表，國有獨資公司董事會成員中應當有公司職工代表；上市公司應設立獨立董事；等等。這些規定實質上已經將企業社會責任法律責任化了，比如，如果公司在注冊成立后違反這些強行性規定，根據我國《公司登記管理條例》的規定將導致相應法律責任的產生。同國外的企業社會責任法律責任化途徑類似的是，我國《公司法》中的上述規定僅是企業社會責任法律責任化的一部分，況且，企業的范圍也大于公司的范圍。我國對企業社會責任的強行性規定還零星體現于破產法、產品質量法、消費者權益保護法、反壟斷法、反不正當競爭法、勞動法、社會保險法、環境與資源保護法、稅法等立法之中。
值得指出的是，由于對“企業社會責任”一詞的含義和性質的不同解讀，學界對企業社會責任法律責任化的范圍有不同理解。有的認為“具有法律約束力的社會責任”包括“消費者保護、勞動者保護、環境保護等法律責任”，而有的學者則認為，對公司和債權人、雇員、供應商、用戶、消費者的關系完全可以用固有的誠實信用原則來調整，而公司社會責任僅是公司在從事營利性的經營活動中負有的維護社會公共利益的義務，以及侵害社會公共利益應承擔的法律責任。
(二)企業社會責任法律責任化的限制
如前文所見，道德規則可以變為法律規則，此正如霍姆斯法官的名言：“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”。但實際上，并非所有的道德規則都有必要且有可能上升為法律規則，在賦予其強制性時尤其如此，企業社會責任的法律責任化過程中同樣受到各種因素的限制。
1. 企業社會責任只能是道德底線的要求
道德是有層次之分的，法律責任化的只是道德底線的要求。富勒將道德分為義務的道德和愿望的道德兩類，愿望的道德是“善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現人之力量的道德”，它“好比是批評家為卓越而優雅的寫作所確立的標準。”而義務的道德是一種基本的要求，就如“語法規則”，“如果說愿望的道德是以人類所能達致的最高境界作為出發點的話，那么義務的道德則是從最低點出發。”根據富勒的觀點，能上升為法律的只能是義務的道德，即最基本的道德，“如果我們要尋找人類研究領域之間的親緣關系的話，法律便是義務的道德最近的表親，而美學則是愿望的道德最近的親屬。”博登海默也指出，在道德價值的這個等級體系中，我們可以區分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔的任務來講，被認為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實地履行協議、協調家庭關系、也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規范包括那些極有助于提高生活質量和增進人與人之間的緊密聯系的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠遠超過了那種被認為是維持社會生活的必要條件所必需的要求。慷慨、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬于第二類道德規范。對于第一類道德要求，即道德的基本要求，其“約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律規則而實現的。禁止殺人、強奸、搶劫和傷害人體，調整兩性關系，制止在合意契約的締結和履行過程中的欺詐與失信等，都是將道德觀念轉化為法律規定的事例。”
對企業社會責任來說，能法律責任化的同樣只能是最基本的道德，即道德底線的要求。實際上，只要考察一下當前已經法律責任化的企業社會責任，如有關保護環境、保護消費者、保護勞工等強行性法律規范，就可以發現其都是對企業道德底線的要求。當然，隨著社會的發展變化，法律對道德底線的判斷會發生變化，從而道德責任向法律責任轉化的現象會持續不斷，這就如泛美開發銀行持續發展部原經理Antonio Vives指出的，“‘構成負責任的行為’這個概念在不同的地方、不同的文化是變化的，即使在同一個地方和同一個文化，也會隨著時間的過去而變化。幾年前，人們并不認為食品公司對于它顧客的肥胖有什么責任可言”，而現在，公司顯然需要為此承擔道德責任甚至法律責任。
2. 法律責任的實現必須具有現實性
米爾恩曾說，“不是所有向往之物都能成為法定權利”。他并以就業為例對此做了說明：“不可能存在就業的法定權利，倘若這一權利意味著無論何時何地獲得他們想要的一切種類的工作的權利。由于自然和經濟的原因，這種權利的相應義務，是政府和任何社會性權威機構都不可能履行的。”米爾恩的話揭示了一個本質問題：向往之物的實現必須具有現實性。將其應用于企業社會責任的法律責任化也是同樣適用的，對于企業社會責任這種“向往之物”，只有當其法律責任化后能夠實現才具有現實性。這里繼續以就業為例予以說明：就業是勞動者改善生活甚至維持生命的基礎，對于企業來說，它們一般有能力保障勞動者的就業，在經濟不景氣時它們也可通過減少管理層薪酬等方式盡量不跟勞動者解除勞動關系，從企業社會責任的角度看，保障勞動者的就業，特別是在經濟不景氣時不跟勞動者解除勞動關系是企業承擔社會責任的表現。但顯然的是，立法不可能將這種道德責任法律責任化，因為其不具備強制實施的現實性，“道德義務法律化的前提是該道德義務得到了社會的普遍認同和遵守，如果超越社會理解和接受的限度，對義務主體的接受能力和接受程度不加考慮，勢必會導致法律的遵守狀況不如人意。”
此外，企業社會責任的法律責任化還會受到其他一些主客觀因素的限制，如社會和立法機關對企業社會責任的關注程度，立法水平，反對聲音的強弱——如美國喬治華盛頓大學Lawrence E. Mitchell教授就堅持認為，“引起那些不負責任的企業行為和許多同公司治理有關的內部問題的原因，可以追溯到公司法對公司實體以及它的管理層的道德限制。他的結論是：通過放松這些法律限制應該可以增加公司及其管理層的道德義務(accountability)，并且因此增強責任感。”如此等等。
三、企業社會責任的軟法責任化與司法能動主義
根據制定(或形成)主體、產生程序、表現形式和保障措施(或約束力)等方面的不同，法有硬法(hand law)和軟法(soft law)之分。硬法是指由國家創制的、依靠國家強制力保障實施的法規范體系，具備法律責任條款是硬法的典型特征，前文中關于企業社會責任法律責任化的規范即屬于硬法規范。軟法的界定則有狹義和廣義之分。狹義上的軟法的制定主體僅限于立法機關，“狹義上的軟法是指，由社會公權力所制定的不具有強制拘束力的行為規范，軟法與硬法的劃分標準在于‘是否具有強制拘束力’。”在國外，軟法也多在狹義上使用，如美國芝加哥大學Jacob E. Gersen和Eric A. Posner教授就將軟法“定義為立法權威制定的規則，它不必遵循制定具有法律約束力的規則所必需的憲法的、其他正式的形式或程序。”從廣義上看，所謂“軟法”，是指不依靠國家強制力保證實施的法律規范，它是一種由多元主體經或非經正式的國家立法程序而制定或形成的，并由各制定主體自身所隱涵的約束力予以保障實施的行為規范，軟法的主要淵源包括國家立法和政治組織形成的規則和社會共同體形成的規則。本文對軟法的界定采用廣義說。當企業社會責任由軟法予以規定的時候，企業社會責任便軟法責任化了。
(一)企業社會責任的軟法責任化
1. 狹義的軟法責任化
狹義的軟法責任化即以正式立法的形式規定企業社會責任的承擔，其又可以通過兩種方式進行：(1)提倡性法律規范中的軟法責任。軟法規范的特點是，其“行為模式未必十分明確，或者雖然行為模式明確，但是沒有規定法律后果，或者雖然規定了法律后果，但主要為積極的法律后果的規則體系。”這種“積極的法律后果規范”就是所謂的提倡性法律規范。提倡性法律規范是鼓勵、提倡人們為或不為某種行為的法律規范，前者如促進就業、改善環境質量，后者如浪費資源、破壞環境等。企業若違反提倡性法律規范，并不會導致法律責任的產生；相反，若遵守此類規范，將獲得政府許諾的各種利益，如稅收優惠、資金扶持等等。意圖促使企業承擔社會責任的提倡性規范在我國現行立法中也大量存在，如：《清潔生產促進法》第16條、第32條、第33條、第34條、第35條、第36條，《環境保護法》第8條，《環境噪聲污染防治法》第9條，《可再生能源法》第六章也專門規定了“經濟激勵與監督措施”，等等。(2)義務性法律規范中的軟法責任。立法也經常以義務性法律規范的方式規定企業社會責任的承擔問題。當然，這種義務性規范不會規定明確的法律后果(義務性法律規范的法律后果為否定性法律后果，即法律責任)，否則就不再是軟法規范。我國《公司法》第5條關于公司承擔社會責任的總則性規定便屬此類。此外，如《民法通則》第7條對所有民事主體的要求、《中小企業促進法》第9條對中小企業的要求、《就業促進法》第3條對用人單位的要求、《循環經濟促進法》第9條對所有企業的要求，等等，均屬此類規范。除了基本立法，我國的行政法規、地方性法規，部委規章和地方規章中均有類似規定。
2. 廣義的軟法責任化
廣義的軟法規范廣泛存在于政治組織形成的規則和社會共同體形成的規則之中。這類社會責任準則或行為守則有很多，國際的如：經合組織的《跨國公司指引》、國際勞工組織的《關于多國企業和社會政策的三方原則宣言》、聯合國的《全球協定》和聯合國人權委員會的《跨國公司和其他工商企業在人權方面的責任準則》，等等；國內的如：2008年4月2日中國工經聯與11家工業行業協會、聯合會聯合發布的《中國工業企業及工業協會社會責任指南》和《關于倡導并推進工業企業及工業協會履行社會責任的若干意見》，2008年5月13日上海證券交易所發布的《關于加強公司社會責任承擔工作的通知》和《上海證券交易所上市公司環境信息披露指引》，2008年12月10日上證所上市部向各上市公司發出的《關于做好上市公司2008年履行社會責任的報告及內部控制自我評估報告披露工作的通知》,2008年6月25日山西省工業經濟聯合會與9家全省性行業協會聯合發布《山西省工業企業社會責任指南》，等等。此外，政府部門也會發布類似的軟法規范。當然，這些軟法規范都不屬于正式立法。
(二)軟法化企業社會責任的實現與司法能動主義的發揮
軟法的積極作用當前已獲得了人們的廣泛認同，“立法主體制定軟法是因為硬法有缺點。有時候，當然并非總是如此，在同樣的情況下軟法能產生同硬法一樣的行為效果；在其他時候，軟法的效果比硬法的效果更令人滿意。”此外，軟法還可以作為硬法的先行法、補充或者解釋等。對于企業社會責任的實現來說，軟法同樣有其特有的不可忽視的功能，那就是前面提及的提倡性法律規范。軟法可以通過規定積極后果的方式實現企業社會責任，這種利益激勵方式同企業的利潤最大化目標是一致的，也正因如此，企業更樂意、更主動去實施立法者所提倡的行為。盡管如此，但總體說來，軟法規定的企業社會責任的實施，由于缺少了國家強制力的推行，因而只能主要依靠企業自律、組織和共同體自身的力量或者社會輿論等柔性手段。這樣，除了那些同時獲得了硬法支撐的軟法規范外，軟法化的企業社會責任的實現變得并不確定。
那么，怎樣突破軟法化企業社會責任實現的困境呢？這里有必要引入司法能動主義。根據布萊克法律詞典的解釋，司法能動主義(judicial activism)是指司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構發揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結果更傾向于回應當下的社會現實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。司法能動性可以在諸多場合能體現出來，通過發揮司法的能動性，有助于推動軟法化企業社會責任的實現。同時，從廣義上看，司法化也屬于企業社會責任法律化的應有之義，“司法審判對企業社會責任法律實現機制的建立和完善、推進企業社會責任的實現有無法取代的作用。”通過發揮司法能動實現軟法化企業社會責任的途徑包括：
1. 擴大法官對法律一般條款的解釋和適用權
法律確立的“企業社會責任”實際上屬于一般條款(如我國《公司法》第5條)，如同民商法中確立的“社會公德”“商業道德”“誠實守信”“善良風俗”等其他一般條款一樣，其本身又是一種法律原則。因此，對于這種法律原則的適用，必須發揮法官的能動性——“原則設定的權利只是一個懸念，它必須通過救濟程序中法官的解釋和裁量方可明確化，而在法官的解釋中，原則就具體化為規則了。”法律原則的適用“并無固定不變的答案，必須借助司法的能動性，依靠法官的判斷和甄別，只有在具體的情節中才能將道德內涵轉化為一種真實、可救濟的權利或義務。”因此，對“企業社會責任”以及體現“企業社會責任”的諸如遵守職業道德、恪守誠實信用原則、不得實施就業歧視等法律一般條款來說，其實現都離不開司法能動性的發揮。作為司法能動主義的典型代表，美國法院就曾通過司法普遍地促成體現企業社會責任的“利益相關者”原則的實現。
2. 法官可以有條件地賦予軟法責任以強制性
對于以非正式立法形式出現的軟法，如果其對所屬成員企業明確提出了企業社會責任要求，則在審理相關案件的過程中，法官可以通過發揮司法能動性賦予這種軟法要求以強制性。當然，一般說，該類企業社會責任的承擔應當滿足一定的條件：企業屬于軟法制定主體的成員，或愿意接受該類軟法規范的約束，或以其行為(如發布社會責任報告)表示接受其約束，等等。這種司法能動性發揮的依據來自私法自治和約定必守的原則，有時，“企業社會責任雖不是法定的責任和義務，但有可能產生約定的責任和義務，它雖然沒有法律的強制約束力，其約束力的來源在于對‘契約精神’的遵從和‘約定必守’的踐行。……根據私法自治和約定必守的原則，企業履行社會責任的承諾是具有一定約束力的，如果司法機關認為行業協會的制裁具有實質合理性的話，應對其賦予法律的強制效力，否則，可以否定制裁的法定效力，判斷權衡的一個重要因素就是企業社會責任的價值內涵和契約精神。”
3. 將軟法責任融入司法解釋
前述兩種方式在推動軟法化企業社會責任實現的同時也存在一個不容忽視的問題，缺乏約束的司法能動可能導致對以利潤最大化為目標的企業利益的侵害。對于沒有“法官造法”傳統的我國，這種可能性更具有現實性，因而需要對法官的自由裁量予以約束和規范，通過制定司法解釋是一種有效的途徑。盡管司法能動性的發揮一般被限定于審理案件的過程中，但司法解釋的制定也是發揮司法能動性的表現，正如布萊克法律詞典的解釋——“司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創造和補充。”在我國，司法解釋也實質上起到了對法律的創造和補充作用。同時，司法解釋還具有法律化的特征，“最高人民法院就法院審判工作中具體應用法律的問題所做的解釋，很少直接用于它自己的審判過程中，更多的是指導下級法院的審判活動，它對下級人民法院的審判活動有普遍的約束力，它具有明顯的立法特征。”因此，最高人民法院可以通過司法解釋的方式，將企業社會責任要求融入司法解釋中，在實現企業社會責任法律化的同時，以司法的方式保障其實現。
四、結論
企業社會責任在我國當前已經成為一個普遍的話題，通過法律化推動企業社會責任的實現也已取得較大共識。但是，企業社會責任最初是一種道德責任，顯然，并非所有的道德規制都有必要且有可能上升為法律規制，因此，實現企業社會責任的法律化首先就需要根據企業社會責任的不同要求分析其法律化的可能，針對不同的企業社會責任要求將其分別予以法律責任化、軟法責任化，或者繼續留給倫理調整。當然，這三者之間的邊界也非一成不變，隨著社會的發展，它們各自的范圍從而對強制性的要求也會發生變化。我國企業社會責任的法律化途徑主要有兩條：一是對于道德底線要求的企業社會責任(如對環境、消費者、勞工的某些保護)，在條件允許的情況下應當盡可能將其轉化為法律責任；二是借助軟法特有的提倡性規范促成企業社會責任的實現，同時輔之以司法能動主義的發揮。
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1. 龍大軒: 《新時代“德法合治”方略的哲理思考》(2019年第1期)；
2. 胡改蓉: 《論公共企業的法律屬性》(2017年第3期)；
3. 于海純: 《我國食品安全責任強制保險的法律構造研究》(2015年第3期）;
4. 羅培新:《公司道德的法律化:以代理成本為視角》(2014年第5期)；
5. 羅豪才、周強:《軟法研究的多維思考》(2013年第5期)；
等等。
