作者：高攀，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院
文章來源：《福建金融》2019年第12期
金融法學(xué)的研究同時(shí)屬于金融學(xué)與法學(xué)的分支,無論在金融領(lǐng)域抑或法律領(lǐng)域,對(duì)金融法學(xué)的研究均不足,時(shí)常出現(xiàn)因金融與法律的學(xué)科互動(dòng)不足而導(dǎo)致的法律工作者不懂金融、金融工作者又不懂法律的窘境。文章基于方法論視角,論證了問題導(dǎo)向、實(shí)證分析、經(jīng)濟(jì)分析和比較分析在金融法學(xué)研究以及金融法律實(shí)務(wù)工作中的重要作用。在上海金融法院設(shè)立的背景下,金融法律研習(xí)者、從業(yè)者應(yīng)突破傳統(tǒng)的概念法學(xué)桎梏,合理吸收借鑒金融學(xué)的研究方法,通過學(xué)科互動(dòng)來深化對(duì)金融法律問題的認(rèn)識(shí)。
金融法; 問題導(dǎo)向; 實(shí)證分析; 經(jīng)濟(jì)分析; 比較分析;
一、引言
金融學(xué)的研究方法與經(jīng)濟(jì)學(xué)多有重合，新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法被引入金融學(xué)領(lǐng)域以后，逐漸形成新古典金融經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系，主要研究金融資產(chǎn)定價(jià)、金融市場(chǎng)均衡以及風(fēng)險(xiǎn)管理等問題，研究在不確定條件下對(duì)稀缺資源（如資金）進(jìn)行最優(yōu)的跨期配置，試圖解決資源和風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移與分配。金融法學(xué)作為金融學(xué)研究的一個(gè)分支，抑或作為以法律視角進(jìn)行的金融學(xué)研究，離不開金融學(xué)的傳統(tǒng)研究方法，同時(shí)融入法學(xué)的常用研究范式。
較之于經(jīng)濟(jì)學(xué)和金融學(xué)，金融法學(xué)的研究起步較晚，迄今為止我國(guó)法學(xué)界似乎尚未形成關(guān)于金融法的統(tǒng)一、完整的理論體系，其研究范式主要囿于部門法解釋的傳統(tǒng)，涉及金融法的調(diào)整對(duì)象、基本原則、金融法律關(guān)系等，同時(shí)側(cè)重于討論法律責(zé)任，從微觀層面分析銀行、保險(xiǎn)、證券、信托等機(jī)構(gòu)（行業(yè)）和借款、票據(jù)、期貨等交易（行為），與真實(shí)世界發(fā)生的金融民商事實(shí)踐存有很大偏差。該種研究范式忽視了法律對(duì)金融系統(tǒng)內(nèi)生機(jī)制或者金融系統(tǒng)運(yùn)行的邏輯考察，即并非從金融的內(nèi)在邏輯出發(fā)來理解金融法，而僅僅拘泥于概念法學(xué)方法論，由此不免讓人質(zhì)疑“金融法”作為獨(dú)立學(xué)科的地位。實(shí)際上，法學(xué)與金融學(xué)之間還缺少有效的互動(dòng)，故而在很大程度上導(dǎo)致法律工作者不懂金融、金融工作者又不懂法律的尷尬。
2018年4月27日，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議作出《關(guān)于設(shè)立上海金融法院的決定》。2018年8月20日，上海金融法院正式掛牌成立，開始集中受理原由上海市的中級(jí)人民法院管轄的第一審證券、期貨、信托等金融民商事糾紛，以金融機(jī)構(gòu)為債務(wù)人的破產(chǎn)糾紛，以轄區(qū)內(nèi)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為被告的涉金融行政案件等。上海金融法院的設(shè)立，直接賦予了金融法學(xué)研究深遠(yuǎn)的實(shí)務(wù)意義。因此，金融法學(xué)的研究應(yīng)突破傳統(tǒng)的概念法學(xué)桎梏，充分尊重并學(xué)習(xí)金融的內(nèi)在邏輯，合理借鑒吸收金融學(xué)的研究方法，實(shí)現(xiàn)法律學(xué)科與金融學(xué)科的充分互動(dòng)與融合。本文嘗試探索金融法學(xué)的研究方法論，限于學(xué)識(shí)，以期拋磚引玉。
二、金融法學(xué)研究宜堅(jiān)持問題導(dǎo)向
相較于一般商品交易，金融交易往往需要時(shí)間或空間的間隔，信任對(duì)于穩(wěn)定這種跨期交易中人們的心理預(yù)期非常重要，而構(gòu)建信任的一個(gè)重要基礎(chǔ)就是法律，法律可以在金融交易中構(gòu)建超越人格化的信任機(jī)制。筆者認(rèn)為，金融法學(xué)研究的第一個(gè)方法就是堅(jiān)持問題導(dǎo)向，即必須以金融領(lǐng)域的實(shí)際問題為出發(fā)點(diǎn)。金融領(lǐng)域存在著大量有異于常規(guī)民商事領(lǐng)域的法律問題，且普遍造成交易雙方信任的減損，如金融契約效力的爭(zhēng)執(zhí)、金融交易的定價(jià)機(jī)制等，故進(jìn)行高質(zhì)量的金融法學(xué)研究，彌補(bǔ)金融交易雙方信任機(jī)制的缺失，亟需堅(jiān)持問題導(dǎo)向。
（一）充分把握金融法問題的特殊性。
金融法問題的特殊性主要表現(xiàn)在金融問題的特殊性，法律專業(yè)人士往往更注重程序，但對(duì)金融市場(chǎng)的技術(shù)細(xì)節(jié)不甚了解。而金融工具乃至金融交易與傳統(tǒng)民商事活動(dòng)的不同之處甚多，如高頻交易按照傳統(tǒng)民商事觀點(diǎn)，很可能構(gòu)成操縱市場(chǎng)或者虛假交易，但在外匯、期貨等T+0市場(chǎng)，借助計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以毫秒為單位的對(duì)沖、套利等高頻交易已成為分散風(fēng)險(xiǎn)的可行操作。盡管業(yè)界對(duì)高頻交易、操縱市場(chǎng)、幌騙交易等的界定尚存爭(zhēng)議，但金融交易的特殊性亟需正視。
（二）切忌陷入“理論迷思”。
在法學(xué)研究方面，大陸法系和英美法系的差異懸殊，英美法系強(qiáng)調(diào)判例，注重經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，不過于執(zhí)拗理論體系的周延性；大陸法系則推崇理論嚴(yán)謹(jǐn)、論證合理、邏輯自洽，總是對(duì)金融創(chuàng)新實(shí)踐以傳統(tǒng)法律框架進(jìn)行解釋，習(xí)慣于為金融市場(chǎng)的一切存在探尋法律依歸。但金融市場(chǎng)創(chuàng)新發(fā)展迅猛，同時(shí)隨著金融全球化加劇，英美法系國(guó)家的金融創(chuàng)新往往短時(shí)間內(nèi)就被大陸法系國(guó)家所借鑒，反之亦然。但問題在于對(duì)于一項(xiàng)市場(chǎng)運(yùn)作已較成熟的金融創(chuàng)新，大陸法系學(xué)者一味追求體系化邏輯解釋，由此衍生出針對(duì)同一問題的不同學(xué)說，易生“削足適履”之嫌。典型的如信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性問題，英美法系國(guó)家將信托財(cái)產(chǎn)直接劃歸受托人所有，該所有權(quán)屬普通法上的所有權(quán)，同時(shí)委托人將信托財(cái)產(chǎn)受益權(quán)轉(zhuǎn)移給受益人，受益人則是衡平法上的所有權(quán)人。但大陸法系固守“一物一權(quán)”理論，與雙重所有權(quán)形成直接對(duì)立與沖突，故亟需解決好信托財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬問題，我國(guó)信托法將信托財(cái)產(chǎn)劃歸委托人所有，并委托受托人管理或處分。事實(shí)上，在我國(guó)現(xiàn)行法下，秉持實(shí)用主義立場(chǎng)，將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的不同權(quán)能在委托人、受托人和受益人之間進(jìn)行分配，如受托人享有所有權(quán)中的占有權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)，受益人享有收益權(quán)，不失為解決信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)問題的可行之策。
總之，在從法律視角考察英美市場(chǎng)金融制度的過程中，應(yīng)抱持解決實(shí)際問題的實(shí)用主義觀，一味陷入“理論”爭(zhēng)執(zhí)并不可取，更不宜單純?yōu)榱擞洗箨懛ㄏ档睦碚搨鹘y(tǒng)而對(duì)制度進(jìn)行盲目的“刪減、變異”，而應(yīng)盡可能反映制度的真實(shí)本質(zhì)。
三、金融法學(xué)研究可運(yùn)用實(shí)證分析方法
實(shí)證分析是社會(huì)科學(xué)經(jīng)典研究方法之一，主要以經(jīng)驗(yàn)或觀察為依據(jù)，力求減少價(jià)值判斷，不斷接近真相，實(shí)證分析的一般路徑為：提出擬解決的問題→研究設(shè)計(jì)模型→數(shù)據(jù)收集→數(shù)據(jù)分析→描述、解釋并預(yù)測(cè)，其中第一步和最后一步至關(guān)重要。在操作層面，量化的法律實(shí)證分析研究在世界范圍內(nèi)尚處于起步階段，美國(guó)的法律實(shí)證研究引領(lǐng)世界潮流。國(guó)內(nèi)已有大量學(xué)者正視、反思實(shí)證研究的進(jìn)路、方法和技術(shù)范式。中國(guó)裁判文書網(wǎng)每年公開大量的司法裁判文書，最高人民法院（下稱“最高法”）和最高人民檢察院不定期發(fā)布典型指導(dǎo)案例，形成了龐大的“法律大數(shù)據(jù)”，這些都為法律實(shí)證研究提供了豐富的素材，其中不乏有關(guān)金融法領(lǐng)域的典型案例。實(shí)證分析和問題導(dǎo)向也是緊密相關(guān)的，前已述及的“提出擬解決的問題”即為實(shí)證研究的最關(guān)鍵一步。
金融法的實(shí)證分析，簡(jiǎn)單而言即為研究與“金融法”有關(guān)的各種事實(shí)，具體研究方法有定性和定量?jī)煞N。定性與定量分別從不同角度進(jìn)行實(shí)證分析，前者多以非數(shù)量化的資料作為素材，后者則以數(shù)量化的資料為主；前者經(jīng)常采用訪談、觀察等方式，強(qiáng)調(diào)人與人的互動(dòng)，后者則需將語言或文字轉(zhuǎn)換為一連串變量，并分析變量之間的關(guān)系，以探究背后的相關(guān)性或因果性；前者更強(qiáng)調(diào)收集資料的深度，后者則更關(guān)注知識(shí)的廣度。在具體研究中，亦可同時(shí)使用定性與定量的實(shí)證分析方法，以期二者相輔相成。
實(shí)證分析的優(yōu)點(diǎn)是可清晰明了地?cái)[明現(xiàn)實(shí)中存在的實(shí)際問題，從而提出富有針對(duì)性的解決方案，以期完善金融法治。典型的如民間借貸利率的合法性問題，最高法曾于1991年提出民間借貸利率可以高于銀行利率，但不得高于銀行同類貸款利率的四倍1，有學(xué)者通過對(duì)浙江省過去10年有關(guān)民間借貸利率案件的實(shí)證分析，指出彼時(shí)的法律法規(guī)對(duì)高利貸違法犯罪缺乏規(guī)制，但對(duì)本應(yīng)市場(chǎng)化的正常民間借貸的利率管制又過于嚴(yán)苛，從而引發(fā)了民間借貸領(lǐng)域的諸多問題，由此提出了利率分類管制的建議，對(duì)高于年息40%的可設(shè)置高利貸罪名，對(duì)年利率20%～30%之間的則允許雙方自由約定。該意見基本被2015年8月最高人民法院發(fā)布的最新民間借貸司法解釋所采納。
四、金融法學(xué)研究可引入經(jīng)濟(jì)分析方法
經(jīng)濟(jì)分析亦稱法律的經(jīng)濟(jì)分析、成本收益分析。20世紀(jì)60年代起，以羅納德·科斯為代表的一批學(xué)者將經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法廣泛應(yīng)用于法學(xué)研究，形成了法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉研究范式。1937年科斯發(fā)表了著名的《企業(yè)的性質(zhì)》，首次提出“交易成本”的概念，1960年科斯發(fā)表《社會(huì)成本問題》，引入交易成本理論來研究外部性，論證了當(dāng)交易成本為零時(shí)，不同的產(chǎn)權(quán)界定不會(huì)影響資源配置的結(jié)果；但當(dāng)交易成本不為零時(shí)，不同的產(chǎn)權(quán)界定會(huì)產(chǎn)生不同的資源配置結(jié)果，當(dāng)然在真實(shí)市場(chǎng)中，交易成本為零的情形幾乎不存在，因而交易成本的高低成為法律制度選擇的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，科斯引入了普通法案例來研究經(jīng)濟(jì)問題，堅(jiān)持理性選擇下成本收益比較的實(shí)證分析，而不僅僅限于抽象的概念推演，故科斯被譽(yù)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人。之后，理查德·波斯納將法經(jīng)濟(jì)學(xué)繼續(xù)發(fā)揚(yáng)光大，但波斯納和科斯的研究進(jìn)路略有不同，科斯著重探討不同法律系統(tǒng)的運(yùn)行對(duì)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)產(chǎn)生的不同影響，其研究重心在于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的邏輯，而波斯納則主張以經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和概念來探討法律運(yùn)行的邏輯。
隨著經(jīng)濟(jì)分析方法的持續(xù)演進(jìn)，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的具體研究路徑上，逐漸發(fā)展出以科斯、波斯納為代表的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法，以道格拉斯·拜爾為代表的博弈分析法，以羅伯特·席勒為代表的行為金融學(xué)分析法等。作為新興的研究方法，經(jīng)濟(jì)分析方法在金融法研究和金融法治實(shí)務(wù)中將發(fā)揮重要作用。
（一）新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法。
新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法基于兩大假說：理性人假說和有效市場(chǎng)假說。雖然以波斯納為代表的新古典法經(jīng)濟(jì)學(xué)將“財(cái)富最大化”作為基礎(chǔ)分析方法引入法學(xué)場(chǎng)景而廣受批評(píng)，但以理性人假設(shè)為基礎(chǔ)理論的財(cái)富最大化觀點(diǎn)，自有其存在的合理性。法律制度本質(zhì)上也是利益制度，成本收益對(duì)比后的利益最大化追求符合人的本性，無非是要加入各種約束性條件而已。
（二）博弈分析法。
法律博弈論通常指以博弈論分析具體法律問題，目前國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)法律博弈論尚未有準(zhǔn)確的定義和深入的理論研究。有學(xué)者傾向認(rèn)為博弈論是研究決策者的行為在發(fā)生相互作用時(shí)的策略選擇以及由這種策略選擇所產(chǎn)生的均衡問題的方法或理論。納什均衡作為博弈論中的重要概念，是指行為中的一種策略組合，給定對(duì)手策略的情況下每個(gè)參與者選擇自身的最優(yōu)策略。法律博弈論目前更多依然是以博弈理論作為法律分析的工具，描述人們?cè)谝粋€(gè)制度環(huán)境中是如何做出行為決策以達(dá)到最優(yōu)，不涉及價(jià)值和目標(biāo)評(píng)價(jià)，其主要呈現(xiàn)群體性、互動(dòng)性、策略性和理性四個(gè)特征。而金融法往往涉及多主體之間的相互關(guān)系以及金融交易當(dāng)事人之間的行為選擇，其既受到自身因素的影響，也受到他方當(dāng)事人的影響，這使得博弈論在金融法研究領(lǐng)域大行其道，亦即運(yùn)用博弈論知識(shí)觀察、分析、解讀金融法世界的運(yùn)行邏輯。
（三）行為金融學(xué)分析方法。
2008年國(guó)際金融危機(jī)后，以喬治·阿克羅夫和羅伯特·席勒為代表的行為金融學(xué)因準(zhǔn)確預(yù)測(cè)了金融危機(jī)而備受推崇，行為金融學(xué)將心理學(xué)引入經(jīng)濟(jì)分析，質(zhì)疑理性人假說，認(rèn)為市場(chǎng)是不完美的，非理性因素在金融市場(chǎng)中發(fā)揮著重要作用。作為新興的金融邊緣交叉學(xué)科，行為金融學(xué)派對(duì)傳統(tǒng)金融理論創(chuàng)新貢獻(xiàn)良多，其廣泛應(yīng)用于資產(chǎn)定價(jià)、市場(chǎng)交易、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、投融資決策等研究領(lǐng)域。行為金融學(xué)理論很好地解釋了人類的“羊群效應(yīng)”和從眾心理等特征，正視了非理性因素在金融市場(chǎng)中的廣泛存在。
以上經(jīng)濟(jì)分析細(xì)分方法各有側(cè)重，在金融法實(shí)務(wù)案例解析中給我們提供了一個(gè)很好的問題解決思路。金融法院作為金融爭(zhēng)議解決機(jī)構(gòu)，不宜囿于法學(xué)的固化思維，而應(yīng)合理導(dǎo)入經(jīng)濟(jì)分析方法，由此可更好地厘清金融創(chuàng)新背后的商業(yè)邏輯，科學(xué)研析金融交易結(jié)構(gòu)，從而提出有針對(duì)性的解決思路。
五、金融法學(xué)研究可采用比較分析方法
比較分析法無論在金融領(lǐng)域抑或法學(xué)領(lǐng)域都是相對(duì)常見的研究方法，故在金融法研究中應(yīng)予以重視。在中美貿(mào)易摩擦的大背景下，貿(mào)易保護(hù)主義和偏狹的民粹主義抬頭，全球化進(jìn)程伴隨逆趨勢(shì)，但這無法阻擋全球范圍內(nèi)金融、法律領(lǐng)域的相互融合。在此背景下，一國(guó)金融市場(chǎng)的健全發(fā)展和金融法治的持續(xù)完善均離不開金融實(shí)踐的國(guó)際借鑒。以近幾年在歐美市場(chǎng)興起的股權(quán)眾籌2為例。2012年美國(guó)頒布《工商初創(chuàng)企業(yè)推動(dòng)法》（Jobs法案），大幅修改美國(guó)證券法相關(guān)規(guī)定，放松了對(duì)公開或私募發(fā)行證券的種種限制，為中小微企業(yè)融資提供了諸多便利。此后，美國(guó)的股權(quán)眾籌立法模式被多國(guó)借鑒，如2014年英國(guó)金融行為監(jiān)管局（FCA）正式發(fā)布了《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)眾籌和通過其他方式推介不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》，2013年意大利通過了《創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)通過網(wǎng)上眾籌平臺(tái)募集資金的監(jiān)管規(guī)則》，2014年法國(guó)發(fā)布了《參與性融資條例》等。以上各國(guó)的股權(quán)眾籌立法為構(gòu)建中國(guó)的股權(quán)眾籌融資模式提供了重要借鑒。我國(guó)亦于2014年發(fā)布了《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法（試行）征求意見稿》，明確股權(quán)眾籌作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代小額融資制度創(chuàng)新的法律地位，拓寬了中小微企業(yè)的融資渠道；2019年4月26日，我國(guó)《證券法》三審稿規(guī)定“通過國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)可的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)公開發(fā)行證券、募集資金數(shù)額和單一投資者認(rèn)購(gòu)的資金數(shù)額較小的，可以豁免核準(zhǔn)、注冊(cè)”，這為中國(guó)證監(jiān)會(huì)后續(xù)制定股權(quán)眾籌管理辦法鋪平了道路。當(dāng)然，金融法學(xué)研究在應(yīng)用比較分析法的過程中，需要考慮不同國(guó)家、不同地區(qū)的法律背景、社會(huì)結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)化程度等差異化因素的疊加影響。
六、結(jié)語
以上金融法學(xué)研究方法并非嚴(yán)格按照經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)研究方法的分類論證，而僅為遵循實(shí)用主義立場(chǎng)的刻意強(qiáng)調(diào)。從某種意義上說，以上諸種方法也是相互配合的。金融法學(xué)研究在優(yōu)化我國(guó)營(yíng)商環(huán)境、改進(jìn)中小投資者保護(hù)、完善金融法治等方面都將發(fā)揮理論指導(dǎo)作用，但我國(guó)金融法學(xué)研究的整體水平還相對(duì)落后。上海金融法院成立以來，新型金融民商事糾紛層出不窮，對(duì)傳統(tǒng)法律研究結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了一定沖擊，這將倒逼我國(guó)加快拓展金融法學(xué)研究的廣度和深度，而金融法學(xué)研究水平的提升亟需科學(xué)方法論的指導(dǎo)，需要充分發(fā)揮金融學(xué)和法學(xué)兩門學(xué)科各自的比較優(yōu)勢(shì)，以法律思維更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乜创鹑谑袌?chǎng)和金融交易的邏輯，以金融視角更理性地審視法律爭(zhēng)議，從而深化對(duì)金融法律問題的認(rèn)識(shí)。
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