作者：西湖區人民法院 陶然
轉自：江西高院網
2017年3月9日，原告某銀行與被告某技術公司簽訂了《資金借款合同》，約定：借款金額800萬元，借款的年利率為6.125%，借款期限1年，從2017年3月9日至2018年3月8日。同日，原告某銀行與被告梁某簽訂了《抵押合同》，約定：被告梁某同意用其所有的位于南昌市東湖區一套房產為上述借款本息提供抵押擔保，雙方就該房屋辦理了抵押登記。借款期限屆滿后，被告某技術公司未能按期返還借款，為此，雙方約定以“借新還舊”的方式，于2018年3月11日重新簽訂《資金借款合同》，約定：借款金額800萬元，借款用途為借新還舊，借款的年利率為6.125%，借款期限1年，從2018年3月11日至2019年3月10日。但原告某銀行未能與被告梁某重新簽訂《抵押合同》并辦理抵押登記手續。后借款期限屆滿，被告某技術公司未能返還借款本息，為此雙方涉訴。
本案中，銀行貸款“借新還舊”后，是否需要重新簽訂抵押合同并辦理抵押登記？對此，存在以下不同意見：
第一種意見認為，案涉借款為“借新還舊”，“新貸”僅僅是“舊貸”的延續，實質上屬于同一筆債務，借款主體、借款金額、借款利率、借款期限等均相同，在“舊貸”已經簽訂抵押合同并辦理抵押登記手續情形下，“新貸”無須重新辦理。
第二種意見認為，“借新還舊”中，應當認為“舊貸”項下的主債務已經履行完畢，相應的抵押權也一并消滅。此時，銀行基于“新貸”對案涉房屋享有的抵押權應當視為自重新簽訂抵押合同和辦理抵押登記之日起設立。未重新簽訂抵押合同和辦理抵押登記的，“新貸”應視為沒有抵押擔保的普通債權，某銀行不得基于原抵押權主張優先受償。
“借新還舊”作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期(含展期后到期)后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。從其本質上講，是對原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實質內容是對借款期限法律契約上的延長。本案爭議的焦點為，銀行貸款“借新還舊”后，未重新簽訂抵押合同并辦理抵押登記，銀行能否基于原抵押權主張優先受償？為此，筆者分析如下：
第一、擔保物權屬于從權利，主債權消滅，擔保物權亦消滅。《擔保法》第五十二條規定，“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”《物權法》第177條“有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。”可見，抵押權一般因主債權消滅、抵押權實現、債權人放棄等情形而消滅。“舊貸”一旦被清償，銀行舊的金融債權就會歸于消滅， “舊貸”的抵押權也自然會隨之消滅。為此，為了給“新貸” 提供有效的抵押擔保，銀行就需要與抵押人重新簽訂抵押合同，重新辦理抵押登記，方能有效保護銀行的金融債權。
第二、“新貸”未重新簽訂抵押合同并辦理抵押登記將陷入脫保的境地。司法實踐中，“借新還舊”中抵押的銜接，通常同時向抵押登記機關遞交注銷手續和新設手續，以避免原抵押登記解除后抵押人拒絕配合辦理重新抵押登記或者原抵押登記解除后抵押物被第三方債權人查封的情形出現。此時，銀行基于“新貸”對案涉房屋享有的抵押權應當視為自重新簽訂抵押合同和辦理抵押登記之日起設立。“舊貸”對應的抵押權消滅后，如果銀行未重新辦理抵押登記，即使銀行與抵押人約定將原未注銷登記的抵押權繼續為新貸款合同提供抵押擔保，也不能發生抵押權重新設立的法律效果，“新貸”將陷入脫保的境地。
本案中，某銀行與某技術公司協議借新貸還舊貸，將不可逆的發生“舊貸”（主債權）清償的法律效果，原抵押權也一并消滅；“新貸”所對應的抵押權應自重新辦理抵押登記之日起設立。鑒于某銀行未能與被告梁某重新簽訂《抵押合同》，未重新辦理抵押登記，“新貸”應視為沒有抵押擔保的普通債權，某銀行不得基于原抵押權主張優先受償。
綜上，筆者同意第二種意見。
