江蘇滬武建設集團有限公司
蘇一林
一.、理清承包合同關系，切實將工程掛靠納入企業內部承包體系，“工程掛靠”說到底，不過是資質與項目和資金資源結合的一種形式。立法上之所以把“工程掛靠”列為禁止之列，是因為在這種形式下，資質與項目和資金的結合僅僅是表面的，即實際施工人不具資質，而具備資質的一方則不實施管理。由于管理上的缺位不能保證建筑產品的質量，而質量則事關國計民生，因此，從質量管理的角度，立法上禁止“工程掛靠”，這是立法的本意。但是，如果我們把資質、資金和項目等各項資源的整合切實納入企業內部承包體系，從根本上解決“管理缺位”，解決質量安全問題，如此則從根本目的上，與以質量管理為出發點和歸結點的立法本意，并無重大的區別。早在1987年，國家計劃委員會、財政部、中國人民建設銀行發布的《關于改革國營施工企業經營機制的若干規定》第2條就規定，施工企業內部可以根據承包工程的不同情況，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，可按單位工程承包，實行獨立核算，自負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規定雙方的權責利關系。由此可見，施工企業各種形式的內部承包，包括自負盈虧、內部獨立核算，即所謂的內部全額風險承包，均有其法律基礎，合法有效且受法律保護。實際上，從經濟學的角度分析，企業內部全額風險承包的承包人，與工程掛靠下的承包人，在權利和義務方面，已經沒有實質性的區別，即都是自籌資金，自負盈虧，自擔風險，都要向施工企業繳納一定比例的管理費，并享有項目經營自主權。差別只是在于，內部承包的承包主體，是本單位人員，而“工程掛靠”的承包人，則是外部人員。正是由于權利義務的趨同性，以至于在司法實踐中，我們很難區分“工程掛靠”和“內部承包”。為此，建設部2004年第124號令指出：項目負責人、技術負責人、核算負責人、質管人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同掛靠。但是，在勞動力自由流動的現今體現下，通過勞動合同關系的建立，把外來人員納入“本單位人員”，并不存在任何體制或操作上的障礙。當然，我們建立這樣一種勞動合同關系，并不只是為了滿足內部承包的法律特點，解決資質與資本結合的形式合法問題，而是要在建立勞動關系的基礎上，把項目承包切實納入企業內部承包體系，強化施工管理特別是質量管理，從根本上解決“管理缺位”的問題。（解決的方法：與項目負責人、技術負責人、核算負責人、質管人員、安全管理人員等簽訂勞動合同，繳納五險一金。）
二、整合企業組織結構以強化管理、控制風險。企業將確有實力且講誠信的資本或項目的所有人納入旗下，組建分公司，按照企業內部制度實施管理。這顯然是一種雙贏的模式：對資本的所有人來說他獲得了一個穩定的資質平臺，提高了自身的信譽度，對擁有資質的企業來說，不僅可以切實地把“工程掛靠”納入內部承包體系，解決行為的違法性，同時也是通過這樣一種開放的體制模式，最大限度且合法有效地整合、運用社會資源，以求得自身的發展壯大。（成立分公司，簽訂內部承包責任書）
三、在合同即施工承包合同約定：所有工程款必須進入施工企業指定賬號，否則，視為發包人履行合同不符合合同約定。現實中，實際承包人直接從發包方領取款項卷款而逃的案件屢屢發生，給施工企業造成巨額損失。因此，施工企業應該通過相關合同和實際操作，確保工程款進入企業賬戶。（開立銀行專戶）
四、加強財務監控，確保工程款不被挪作他用。有一些施工企業，雖然也做到了收入入賬，但在支出上不加監控或監控不力，導致不講誠信的承包人有機可趁，套取資金不用于項目，留下一堆爛賬由企業承擔。因此，對承包項目的支出，應該納入企業的財務體系，根據相關合同，票據核定支出，由總公司代為支付和管理，除一些必要的管理費用及小額的材料購買支付現金外，其他必須全部通過總公司銀行轉賬支付，絕不能放任不管。
五、加強對承包人的授權管理和項目印章管理，限制直至禁止私自以項目部的名義對外簽訂合同。企業所屬項目部要不要制作項目印章，歷來是一個有爭議的問題。依筆者之見，工程項目部只是企業組織施工、進行現場管理的職能機構，并非合同主體，因此，并不需要制作項目印章。但在實際操作中，很多施工企業仍然應承包人要求，制作項目印章，交其使用，導致一些不法之徒濫用企業項目部名義，隨意對外簽訂合同，甚至私下收取各種名義的保證金，騙取財物，最終給企業造成嚴重損失。因此，施工企業在確定項目承包關系時，對外簽訂合同的授權以及項目印章的管理一定要從嚴。企業可以授予承包人在項目所需的范圍內，對外洽商經營性合同，但為加強管理控制風險計，合同的簽訂全部由總公司蓋章，做到事前審核，事后備案，禁止私下以項目部名義或代理人名義簽訂合同。為便于項目部向建設方、監理報送資料，可刻制項目部資料章，但須注明不得用于簽訂合同及與不涉及資料相關的活動，同時印章必須備案，以防居心叵測之徒。
六、設定擔保無論是收入入賬，還是強化財務支出管理，都不能完全控制住風險。對于不講誠信的承包人，他可能通過做假賬，造假合同套取資金。另一方面，為預防承包人無力或拒不承擔虧損責任，作為一種補充手段，企業可要求承包人選擇下列形式的一種或幾種，向企業提供擔保：1）以自有或第三人資產設定抵押；2）找有實力的第三人提供保證；3）向企業繳納履約保證金；4）銀行出具保函。
七、保留合同解除權對企業來說保留合同解除權的意義在于取得主動，控制風險和損失進一步擴大。在工程實踐中，常常發生承包人層層轉包漁利，工程質量無法保證，以及工程因資金或承包人的其他原因停頓，企業可能承擔巨大的違約責任，此時，企業依合同主動行使解除權，實為控制風險之舉。除上述措施外，施工企業還可通過要求承包人按法律的強制性要求參加工程保險，繳納民工工資保證金等方式等進一步控制風險。
八、操作中的注意事項：過往的經驗教訓表明：具有資質優勢的施工企業，要把項目承包的風險控制落到實處，必須：1、在企業內部形成人員、制度和責任三落實的管理格局。在實際管理中必須注重兩個方面的管理：一、以合同管理為主線；二、以資金管理為核心。 以合同管理為主線是因為被掛靠單位是合同中的法律主體，可以不享受合同授予的權利，但必須承擔合同約定的法律義務。另外還因為所有合同的匯總，將包括項目工程涉及到的所有法律主體，對合同有一個掌控，就是對整個項目工程有可能發生糾紛的主體有了一個把握。根據合同了解大宗材料采購費用，機械設備費用。人工費用等，監督掛靠單位履行合同，根據工程進度，節點，及時支付人工費、材料費、機械設備費等。 以資金管理為核心。①工程款必須按照合同打入合同規定的指定賬戶，否則視為工程款未付。②提供與業務方簽訂的合同，根據合同所規定的支付條款內容，支付賬款。材料付款必須持有有效的支付結算證明，（材料收料單、入庫單、發票以及批準手續等）。人工費支付必須有用工合同，考勤、工資表、本次支付人工費的工作量等。（要求將人工工資打入個人工資卡）。③定期檢查會計憑證，看是否真實、合法，有沒有造假。核實應付賬款、應收賬款真實可信度。2、在總結本企業既往的經驗教訓的基礎上，通過調研和可行性研究，制訂企業項目內部承包合同示范文本，以指導合同的洽商和履約管理。正是通過制訂條款完善、內容嚴密、具有可操作性的示范合同文本，我們解決承包人的主體資格問題，把風險管理的各項制度和措施固定下來，界定項目承包雙方的各項權利和義務，最終達成風險控制目標。
二0二一年三月六日
