臺州市工商局 夏建華
《反不正當競爭法》將商業秘密作為調整對象，將侵犯商業秘密的行為作為不正當行為予以禁止，這有利于促進公平競爭。工商部門作為查處不正當行為的執法部門，在執法實踐會不時碰到侵犯商業秘密行為。筆者在此就商業秘密的若干法律問題作一初淺闡述，以期這一孔之見，能引起大家共鳴與探討。
一、商業秘密的概念與構成要件
商業秘密是指不為公眾所知悉的，并經權利人采取保密措施的，能為權利人帶來現實的或潛在的經濟利益或競爭優勢的信息。它包括技術秘決、設計方案、化學配方、工藝流程、管理檔案、客戶名單等。該定義表明商業秘密必須具備以下三個構成要件，只有同時具備三個條件，我們工商部門方能將相關信息認定為商業秘密而予以保護。
1、秘密性。即作為商業秘密的信息是不被通常從事該信息工作領域的人所普遍知悉或容易獲取的。在認定某信息的秘密性時，我們應當注意以下幾個問題：首先，信息的秘密性是針對公眾而言。其次，秘密性不是針對權利人以外的所有同行人，而是針對同行中的一般人或多數人而言。因為商業秘密有時可以由幾個人同時擁有，只要各權利人都采取了保密措施，其秘密性是不受影響的，仍屬于商業秘密。最后，作為秘密的信息是不能被容易獲得的。如果不采取不正當手段就容易獲得的信息，一般就不能認為其具有秘密性，例如通過反向工程，拆解、研究權利人銷售的產品，從中就很容易發現并獲得的技術信息，對這種信息一般不能認為其具有秘密性，因為它缺少實質上的秘密因素。
2、價值性。即作為商業秘密的信息必須具有商業價值，能為權利人帶來潛在的或現實的經濟利益或競爭優勢。我國《反不正當競爭法》對商業秘密下定義時，用“實用性”作為商業秘密的構成要件，筆者認為，這是不妥的，不利于對商業秘密的保護。因為實用性是指商業秘密能夠在工業或產業上被制造或使用，如果以實用性作為構成要件，則許多信息都要被排除在商業秘密的范圍之外而得不到法律保護。如信息擁有人尚沒有機會或尚不具備手段使用的未完成的信息，有經過長時間或耗巨資的研究結果證明特定工藝不可靠的否定性信息等。這些信息都不能用于現實生產，但它們對競爭者卻有巨大的商業價值，因為一旦擁有這些信息，競爭者就可以避免重蹈覆轍，也可以在這些信息中提取有用信息，從而使自己省時、省力、少走彎路，在短時間內取得研究成果，取得競爭上的優勢。而實際上，只要權利人采取了保密措施，這些信息也屬于商業秘密。
3、保密性。即商業秘密是經權利人保密的。商業秘密與其他知識產權的一個顯著區別，是它以秘密狀態維護其經濟價值和法律保護的條件。正是基于這一特點，權利人必須采取合理的保密措施對其特有的信息進行控制和保護，如制定保密制度，訂立保密協議等。
二、商業秘密糾紛的主體問題
根據《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第39條對商業秘密的規定，商業秘密糾紛的主體除法人外，還包括自然人和政府。但我國現行法律并沒有明確規定自然人、政府在商業秘密糾紛中的法律地位，那么，自然人、政府能否成為商業秘密糾紛的主體呢？筆者認為：
1、公民應當享有商業秘密權，應屬于商業秘密糾紛的主體。公民享有商業秘密權散見于《反不正當競爭法》、《民法通則》等法律中，但這些規定不一致又有漏洞，不便于操作，并且對于公民之間非技術成果的商業秘密糾紛的處理目送仍無法可依。因此，筆者主張應當在民法典或商業秘密法中將公民統一列為商業秘密法的調整對象，明確其法律地位。
2、政府主管部門承擔有保護商業秘密的義務，它也應屬于商業秘密糾紛的主體。如科技局作為科學技術的主管單位，在日常管理中有可能了解到某些單位或個人的商業秘密，我們工商部門在查處侵犯商業秘密行為中，就有會了解到權利人的商業秘密，如果這些政府部門故意或過失披露、允許他人使用權利人的商業秘密，導致權利人的商業秘密被侵犯，它們也將與商業秘密的具體使用人一起成為共同侵權人，也應承擔民事過錯賠償責任或行政責任。因而，作為商業秘密的行政監管主體之一，工商執法人員在辦理商業秘密案件時，應當謹慎小心，免得一時疏忽而泄密。
三、善意取得商業秘密的法律問題
《反不正當競爭法》第10條第2款規定“第三人明知或者應當知道前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密”這里規定的是惡意取得，與此相對應的是商業秘密的善意取得，卻指第三人在取得商業秘密時，在主觀上不知道也不應該知道他人是無權處分該商業秘密的。根據《反不正當競爭法》的規定，工商部門不能對商業秘密善意取得者進行行政處罰，但在此情況下，權利人能否要求善意第三人賠償損失，能否禁止該第三人繼續使用該商業秘密？目前，我國法律對此如何處理沒有作出規定。筆者認為，可根據善意取得的不同類型分別進行處理：
首先，如果善意第三人是無償取得商業秘密的，商業秘密的權利人可以要求善意第三人停止使用并賠償損失；或允許其繼續使用但必須支付使用費，并賠償使用費支付之前造成的權利人的損失。這里要求無償善意取得第三人賠償損失，就如同要求動產無償善意取得的第三人返還動產的性質一樣，盡量恢復到侵權前的狀態。
其次，如果善意第三人是有償取得商業秘密的，那么，對善意第三人的披露和使用商業秘密可分為兩個階段進行處理，兩個階段的分界線以權利人的通知為界。在收到權利人告知他人向其披露、轉讓商業秘密不合法的通知前，善意第三人對此前的披露和使用不承擔賠償責任，但應支付合理的使用費。在收到通知后，仍然繼續使用權利人的商業秘密，此時主觀上已轉化為惡意，應視為不正當行為，應對其后期的行為承擔責任，賠償權利人的損失，并停止繼續侵權行為，工商部門對后期行為也可以進行查處。
四、商業秘密的舉證責任分擔問題
由于商業秘密不為公眾所知悉的秘密特性，身處公眾領域的工商部門是無法主動知道相關商業秘密被侵犯的情況，因而工商部門對侵犯商業秘密行為的查處都依權利人的申請而進行的，而在查處過程中就會涉及到商業秘密的認定與被侵犯的證據問題，只有明確申請人、被申請人的舉證責任，才能有利于商業秘密侵權行為的查處。筆者認為，在查處商業秘密侵權案件中，對舉證責任的分擔，宜采用“誰主張、誰舉證”和“舉證責任倒置”相結合的原則。
1、關于信息是否屬于商業秘密的舉證問題。申請人如果主張其信息是商業秘密，必須提供充分的證據證明其信息具備秘密性、價值性、保密性。而此時，被申請人如要主張申請人的信息不屬于商業秘密，就應當采用舉證責任倒置，由被申請人提出證據證明申請人的信息不具有價值性、保密性，證明申請人主張的商業秘密已經公開，不具有秘密性。否則，可推定申請人的信息是符合法定條件的商業秘密。
2、關于被申請人的手段是否是不正當手段的舉證問題。由于取得商業秘密的行為是被申請人實施的，其取得手段和途徑比較隱蔽，申請人甚至不知道被申請人是用什么手段獲取的，他只能就被申請人取得商業秘密的結果舉證，卻很難提供證據證明被申請人的手段是否合法。此時在實踐中常用舉證責任倒置，由被申請人對取得商業秘密的手段和途徑負舉證責任，被申請人必須舉出證據證明自己是合法受讓或善意取得，否則，工商部門就可依據申請人提供的證據認定其侵犯商業秘密的行為成立。
3、關于相同或近似的產品，是否使用相同的商業秘密，是否侵權的舉證問題。如果申請人提出證據證明被申請人是本單位跳槽職工的新雇主，證明跳槽職工曾經了解商業秘密，且證明被申請人的侵權產品與其產品相同或近似。此時，工商部門就應該對被申請人進行立案調查，如果被申請人不承認侵犯申請人的商業秘密，則舉證責任就轉移到被申請人一方，被申請人應當就其合法擁有問題提供證據證明。如果被申請人舉證不力，將承擔侵犯商業秘密責任的風險。
五、商業秘密的地域性問題
商業秘密的地域性問題，是指商業秘密是否象專利、商標等知識產權一樣具有地域性特征，換言之，也就是判斷商業秘密的公知程度的范圍問題。我國至今也尚未在法律法規中明確“公眾”的范圍。
筆者認為，商業秘密應該具有地域性。理由是：首先，根據世界知識產權組織公約及TRIPS的規定，商業秘密也屬于知識產權，而知識產權的一個共同特征就是具有地域性。其次，商業秘密不同于專利，只能一個人享有專利所有權，它是針對某個行業的普通人而非所有人而言，也就是說某項商業秘密可以由幾個不同的權利人同時享有，這些權利人可以分布在世界各地，也可以集中于某地，但只要各權利人都采取了保密措施，該商業信息仍只為行業內少數人所知，并仍能維持他們的競爭優勢，仍屬于商業秘密。即使某信息在特定地區、特定國家的行業中已成為公知的信息，但對于其他地區或國家的同行業來說，它仍能給權利人帶來競爭優勢，仍符合商業秘密的特征。這說明商業秘密的公知范圍是針對某個國家或特定地區而言的。
商業秘密具有地域性，但以什么標準確定其地域性呢？筆者認為，這個地域性應以國家為標準。因為各國頒布的國內法一般都是在全國各地普遍生效的，國際上有關保護商業秘密的知識產權國際條約，大多數也是以國家為成員單位的，只有少數把因歷史原因形成的特定地區作為單獨成員列入。因此以國家為標準劃分地域是較科學的。
